Environmental Criminal Law in Spain

Diciembre 11th, 2017

Ha salido publicado el libro Environmental Crime in Europe (Farmer, Faure, Vagliasindi -eds-), en el que participo con el capítulo “Environmental Criminal Law in Spain”.

Los riesgos del discurso del odio

Diciembre 11th, 2017

El odio es un concepto muy popular en el contexto criminológico. Se utiliza (inicialmente por la tradición anglosajona) como un elemento calificador de una clase de comportamientos desviados (agresiones, insultos, amenazas, negación de prestaciones, etc.) que tienen en común su posicionamiento hostil y discriminatorio contra ciertos colectivos. Los «delitos de odio» se refieren a agresiones clásicas agravadas por la motivación del sujeto activo y por la selección discriminatoria del sujeto pasivo. Ahora bien, tras el desarrollo de los medios de comunicación y, especialmente con la llegada de Internet, el delito de odio se ha concentrado en una de sus formas de comisión, en el «hate speech»: declaraciones intimidatorias, denigrantes, discriminatorias, hostiles contra estos colectivos.

En el primer momento la problemática de su sanción residió en determinar los motivos del odio, justificar que no se estaba sancionando al sujeto por su forma de ser (machista, xenófoba, etc.) sino por el desvalor adicional de su conducta y precisar si únicamente alcanzaba a aquellos colectivos caracterizados como «vulnerables». El discurso del odio, como subgrupo, asume esta discusión y añade el enfrentamiento con la libertad de expresiónSu tipificación implica una triple decisión: que ciertos colectivos requieren protecciónfrente a declaraciones hostiles, que la limitación de la libertad de expresión es el mecanismo preventivo adecuado y que esta debe realizarse a través de medidas de naturaleza penal. La sanción penal del discurso del odio asume, por tanto, un doble riesgo: que se convierta en un mecanismo de resolución de conflictos de naturaleza política restringiendo opciones ideológicas del debate democrático y que pueda tener un efecto de desaliento (chilling effect) en los sujetos ante el miedo a una posible sanción desproporcionada, por cualquier manifestación. Estos riesgos se exacerban cuando el odio se convierte en un criterio de restricción de la libertad de expresión independientemente del motivo discriminatorio y del colectivo. Odio equivale al posicionamiento en contra de los valores morales mayoritarios.

Las consecuencias negativas que estos riesgos tendrían en una sociedad democrática, en la que la legitimidad de las decisiones se apoya en el debate y la crítica libre y en el pluralismo ideológico, demandan limitar la limitación. Es decir, no se debe responder penalmente frente a todas las manifestaciones hostiles, discriminatorias, provocativas, ofensivas, de mal gusto. Hay que buscar una opción eficiente: la menor restricción del derecho necesaria con base en un criterio que aporte seguridad jurídica.

Ahora bien, parece que se toma la dirección contraria cuando el odio supera una mera función descriptiva de una clase de delitos y se convierte en un criterio autorreferencial: es la ratio que nos permite crear e interpretar los delitos de odio e, incluso, el auténtico objeto concreto de tutela en torno al que se construye el concepto de daño que justifica la legislación penal. ¿Cómo se puede precisar la limitación penal de una libertad y conocer su alcance concreto cuando se utiliza el término odio (una emoción, un concepto impreciso a efectos penales) y al mismo tiempo en diferentes fases del proceso de determinación de la responsabilidad penal? ¿Evitar los riesgos señalados está en la mente del legislador o, al contrario, ha valorado positivamente la creación de una fórmula vacía que permite definir ad hoc que (cualquier y ninguna)  conducta es una forma de odio y que se debe (y o no se debe) resolver mediante la legislación penal del odio?

http://ciberhache.com/index.php/los-riesgos-del-discurso-del-odio/

 

Derecho penal laboral

Diciembre 17th, 2016

¿Cómo se articula la protección de los derechos de los trabajadores en un plano sancionador? Hay tres constantes:

(a) Existe un sistema sancionatorio dual en el que conviven ilícitos administrativos y penales.

(b) Los tipos penales recogen agresiones previstas como infracciones por la regulación administrativa laboral. Esta superposición se presenta de dos modos: Se sanciona el mismo comportamiento concreto en el ámbito penal y laboral. Se sanciona penalmente una forma genérica de comportamiento que requiere acudir a la normativa administrativa que informa sobre las conductas prohibidas.

(c) No todos los tipos penales establecen un criterio para deslindar el ámbito penal del administrativo-laboral. Esta ausencia puede tener importantes consecuencias jurídicas.

(i) Inaplicación de la normativa laboral.

Solo existe el tipo penal. La coincidencia plena entre las conductas descritas en el ámbito penal y administrativo más la prohibición de la doble sanción y el principio de preferencia penal reduce al mínimo el espacio de uso, subsidiario, de la normativa laboral.

Solo existe la sanción penal. La referencia genérica a la normativa administrativa, la selección de infracciones administrativas como comportamientos configuradores del supuesto de hecho penal y la ausencia en el tipo de un elemento adicional al contenido del ilícito administrativo genera la desactivación de las sanciones administrativas en beneficio de las penales.

(ii) Infracción del principio de subsidiariedad: apropiación por parte del derecho penal de competencias asignadas al ámbito administrativo sancionador.

(iii) Infracción del principio de legalidad: por la ausencia de criterio de distinción explícito en el tipo (conlleva delegar por completo la precisión del injusto penal a la normativa administrativa).

(iv) A la normativa penal se le puede dar un uso restrictivo (por la dificultad de separación, percepción de desproporcionalidad de la respuesta penal) y selectivo (según una regla indeterminada y cambiante).

Un explicación de cómo aparece esta problemática y como se resuelve en el caso concreto de los delitos de tráfico ilegal de mano de obra en mi último artículo: ¿El legislador penal conoce la normativa penal laboral?

Periodos de cumplimiento mínimo tras la reforma del CP introducida por la LO 1/2015

Mayo 14th, 2015

Los beneficios penitenciarios se refieren, en un sentido estricto, a los instrumentos que permiten al recluso que está en prisión alcanzar la libertad antes de que haya trascurrido la totalidad de la condena/pena impuesta. Ello se consigue mediante el acortamiento de la duración de la condena privativa de libertad lo que, en un sentido estricto, en la actualidad sólo se produce mediante el indulto (si bien con anterioridad sí que era posible la reducción de condena por el trabajo[1]). No obstante, en un sentido amplio, hablamos de beneficios penitenciarios para referirnos a instrumentos para conseguir reducir el periodo de cumplimiento efectivo de la privación de libertad (no producen un acortamiento de la pena sino que afectan a las condiciones de su ejecución). Ello se consigue, especialmente, mediante la libertad condicional y el tercer grado y, en menor medida, con los permisos de salida[2].

El modelo de ejecución de la pena privativa de libertad vigente en España se identifica con un sistema progresivo (se caracteriza por estructurar el cumplimiento de la pena privativa de libertad en grados) en la variante de individualización científica (art. 72.1 LOGP). Un sistema flexible que, con un prioritario fin resocializador, atiende como principal criterio a las circunstancias del interno (pronóstico de integración social y su personalidad o conducta[3]) para precisar un programa individual de tratamiento; para determinar su clasificación inicial en un grado, su paso a otro superior o inferior (cada uno de los cuales tiene un régimen diferente) y su destino al tipo de establecimiento más adecuado al grado previsto. Este modelo, que teóricamente se desprende de requisitos objetivos para situar al interno en un grado, se opone al paso obligado por cada grado o a la previsión de periodos mínimos de cumplimiento para la progresión.

Ahora bien, este planteamiento de marcado carácter preventivo-especial se enfrenta a una crítica: la disminución del periodo de cumplimiento de la pena de prisión impuesta como efectiva privación de libertad se opone a necesidades preventivo-generales (reducir los niveles sociales de frustración punitiva y la sensación de falta de eficacia penal; aumentar la confianza en la vigencia del sistema penal y de los valores que tutela; intimidar a la generalidad de la población mediante una pena ejemplar y su efectivo cumplimiento en el régimen más riguroso)  y retribucionistas (es una exigencia de la justicia que reclaman las víctimas y la sociedad que el delincuente sufra una sanción dura de un modo severo). Desde estas líneas se demanda el cumplimiento obligatorio de un periodo mínimo de tiempo de la condena antes de poder acceder a estos beneficios, aun cuando la evolución personal del recluso aconseje su progresiva incorporación a la sociedad. El CP1995 desde su inicio ya prevé estos periodos, medidos según un criterio cualitativo (un porcentaje de la condena), para la libertad condicional. La LO 7/2003, de 30 de junio (de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas) introdujo otro semejante para el tercer grado (respecto a penas superiores a 5 años).  Los permisos de salida también disponen de su propio periodo aunque se recogía únicamente en la normativa penitenciara (arts. 47.2 LOGP, 154.1 RP).

Ello se completa con la previsión de una regla que permite cambiar el objeto de referencia sobre el que se tiene que medir estos porcentajes de cumplimiento mínimo: el art. 78 CP posibilita[4] determinar estos plazos sobre la suma completa de las penas impuestas (lo que de facto implica la previsión de un mecanismo para desactivar los beneficios penitenciarios, que debido a la larguísima duración de las penas – penas imposibles – no se podrán solicitar o esta oportunidad quedará muy próxima a la duración de la condena máxima). Regla que a partir de la LO 7/2003 tendrá un carácter obligatorio para los casos a-d del art. 76.1 CP.

En este proceso de desnaturalización del modelo progresivo científico la actual reforma  ha dado el golpe definitivo con la introducción de novedades en los periodos mínimos de cumplimiento y en su medición que están asociados, directa o indirectamente, con la aparición de la prisión permanente revisable.

Los periodos mínimos de cumplimiento en la prisión permanente para poder disfrutar de un beneficio penitenciario se fijan en relación con el sistema actual de penas individuales y límites máximos de condena y reglas del concurso real de delitos. La severidad del sistema punitivo anterior ha generado que estos plazos sean muy elevados y la imposibilidad, por la incoherencia que introduciría, de una rebaja de los mismos.

Periodos de cumplimiento mínimo y beneficios penitenciarios

[1] El Código penal de 1995 eliminó la posibilidad de reducir la condena máxima por trabajos (un día de condena por dos días de trabajo) que preveía el Código penal de 1973 (art. 100).

[2] En esta línea de interpretación se sitúa el art. 202 RP, si bien no incluyen el tercer grado y los permisos de salida. Art. 202 RP: 1. A los efectos de este Reglamento, se entenderá por beneficios penitenciarios aquellas medidas que permiten la reducción de la duración de la condena impuesta en sentencia firme o de la del tiempo efectivo de internamiento. 2. Constituyen, por tanto, beneficios penitenciarios el adelantamiento de la libertad condicional y el indulto particular.

[3] Arts. 65.2 y 3 LOGP, 106.2 y 3 RP.

[4] Desde la redacción original del CP1995: Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, podrá acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar procedente.

 

¿El artículo 153 CP puede actuar en un sentido contrario al buscado, como un tipo atenuado?

Octubre 27th, 2014

El art. 153 CP puede representar la creación de un tipo atenuado cuando se sancionan por esta vía:

(i) Lesiones constitutivas de delito en sentido estricto (arts. 147.1 y ss. CP).

(ii) Tentativas de lesiones delictivas (de los arts. 148 y ss. CP).

(iii) Atentados graves contra la integridad moral (arts. 173.2 y 173.1 CP).

La utilización automática del art. 153 CP sin plantearse estas cuestiones encierra la paradoja de que se puede tratar de forma privilegiada al agresor que ejerce la violencia de género.

Este riesgo de efecto atenuante es la consecuencia de la percepción (errónea) de que el art. 153 CP es el tipo único para resolver la responsabilidad del agresor en un contexto de violencia de género y doméstica por lesiones y agresiones contra la integridad moral. Esto está motivado por la concurrencia de un modelo muy técnico, con dificultades de subsunción y de prueba en el que dicho artículo aparece como la alternativa simplificadora.

Por ello, habría que plantearse si la intervención penal en el ámbito de la violencia de género y doméstica, necesaria y bien intencionada, pero compleja y que puede producir el efecto contrario al deseado, no debería ser diseñada de otro modo

El artículo 153.1 CP: ¿tipo atenuado?.

 

Prisión revisable perpetua

Julio 24th, 2014

¿Cómo conseguir que la prisión perpetua sea constitucional? Mediante una ficción. La cadena perpetua respetará la Constitución siempre que pueda no ser perpetua, que se pueda obtener la libertad antes de la muerte. Con este fin se crea la institución de la «revisión». Esta se realiza trascurrido un plazo de cumplimiento mínimo (durante el que domina únicamente un fin retributivo) en el que se evalúa si es posible suspender la pena (o la aplicación de otro beneficio penitenciario). La cadena perpetua se transforma así en prisión perpetua revisable(y en España, para alejarse aún más del término original, se convierte en prisión permanente revisable).

La prisión perpetua aunque prevea una revisión sigue siendo, en abstracto, de por vida. Nunca ha perdido su perpetuidad. Y por ello implica un atentado contra la dignidad humana: por la privación definitiva del derecho a libertad y la negación de la idea de persona que supone la neutralización permanente del sujeto peligroso. Una infracción del principio de legalidad: la pena no está determinada en su límite superior que se sitúa en la muerte del recluso. Una lesión de los principios de humanidad de las penas y de resocialización porque se establece que puede ser para siempre. La prisión revisable es perpetua y, sin lugar a dudas, inconstitucional.

Prisión perpetua revisable versus prisión revisable perpetua

¿La botella medio llena o medio vacía? La prisión permanente: el modelo vigente y la propuesta de reforma

Julio 24th, 2014

El Proyecto de reforma del CP 2013 introduce la prisión permanente revisable dentro del sistema de penas. Se prevé, para evitar la infracción de los principios de humanidad de las penas y de resocialización, la posibilidad de otorgar beneficios penitenciarios trascurridos unos plazos mínimos de cumplimiento. No obstante, su extrema duración y los efectos que tendría la reclusión durante ese periodo ponen en cuestión que sean compatibles con dichos principios. En todo caso representa, en la medida en que puede denegarse indefinidamente la concesión de cualquier beneficio, una potencial privación de libertad permanente, contraria a la dignidad de la persona y al mandato de determinación de las sanciones.

¿La botella medio llena o medio vacía? La prisión permanente: el modelo vigente y la propuesta de reforma

Lesiones y violencia doméstica o de género

Enero 13th, 2014

(1) La decisión sobre el tipo por el que se punirá un ataque contra la integridad física y psíquica existiendo una relación de parentesco o de convivencia requiere la elaboración de un árbol de decisiones que ayude a resolver la complejidad de aspectos que hay que tener en cuenta (lesión realizada, los vínculos entre agresor y víctima, los requisitos propios de los tipos específicos asociados con la violencia de género y doméstica y su conexión con la agravante genérica de parentesco, la concurrencia de otras circunstancias agravantes distintas)

Arbol Decisiones Lesiones - violencia de género y doméstica

(2) Para desplazarnos dentro de este árbol de decisiones las cuestiones básicas que necesitamos conocer sobre la víctima y la agresión que sufrió son las siguientes:

¿Qué relación tiene con el/la agresor/a?

¿La lesión requirió tratamiento médico o quirúrgico?

¿Aunque hubo tratamiento la agresión fue leve y/o causó un resultado leve?

¿Se ha producido un resultado lesivo grave o muy grave?

¿En qué contexto se han producido las agresiones y cuál ha sido la motivación?

¿Ha habido otras agresiones?

(3) En este árbol de decisiones debemos destacar una serie de elementos:

(a) Se han incorporado al Código penal tipos específicos (autónomos – art. 153 CP – o agravados – art. 148 CP-) en función del nexo que existe entre víctima y victimario. Estos vínculos se organizan en dos grupos:

  • Relaciones de parentesco. Se distinguen en este grupo las relaciones de pareja (en las que no se demanda ni convivencia, ni actualidad del vínculo) y el resto de relaciones familiares.
  • Relaciones de convivencia. La convivencia entre el sujeto activo y el pasivo asume un papel esencial y tiene que concurrir siempre. Puede tener lugar en el entorno de la unidad familiar o en un centro público de guardia y custodia. No tiene que haber un vínculo de parentesco y comprende las relaciones de dependencia.

(b) Sobre esta estructura típica se ha superpuesto la distinción entre violencia de género y doméstica: auténtica ratio de creación de los específicos tipos autónomos y agravados y criterio de justificación del marco penal establecido.

  • La violencia de género incluye únicamente las agresiones de hombre a mujer que sean o hayan sido pareja en un contexto de dominio y sometimiento machista.
  • La violencia doméstica se utiliza como término residual, aglutina el resto de las especiales relaciones de parentesco y convivencia. El mínimo común denominador de todas estas relaciones será la convivencia de víctima y victimario (aunque no siempre en el entorno de la unidad familiar).

(c) Los tipos así creados sólo recogen en su redacción una concreta relación de parentesco o convivencia, pero no todos contienen expresamente requisitos vinculados con su fin principal (lucha contra la violencia de género y doméstica).

  • Únicamente hay una referencia en un supuesto de relación de convivencia: abuso de la especial vulnerabilidad de la víctima (forma de violencia doméstica).
  • En los demás casos se pueden imponer los tipos específicos simplemente cuando esté presente la relación descrita sin realizar valoración adicional alguna.

(d) Para evitar esta aplicación automática se han desarrollado requisitos propios, no previstos en su redacción, mediante una interpretación de los tipos apoyada en el art. 1.1 LO 1/2004.

(d.1) En la violencia doméstica se debe comprobar que hay un abuso de una situación de confianza o de superioridad en las relaciones de parentesco y convivencia que abarca.

(d.2) Este debate se vuelve especialmente relevante en las agresiones de hombre a mujer con relación (presente o pasada) de pareja. Al afirmar correctamente que por esta vía se sanciona la violencia de género se defiende que se debe exigir que concurra, objetiva y subjetivamente, dicha situación en el caso concreto.

Aspecto objetivo. No se podrá sancionar el comportamiento por los arts. 153.1 o 148.4 CP cuando la agresión no se realice en un contexto criminológico de dominio y sometimiento de la mujer por el agresor.

Aspecto subjetivo.

  • Ánimo de sometimiento de la mujer. Se considera que no se debe tener en cuenta por su dificultad probatoria. Ello se refuerza con el hecho de que la LO 1/2004 lo excluyó de su redacción final. Pero sí que puede ser necesario recurrir a él cuando la agresión se dirija a la creación de una situación de dominio machista que no se pueda probar aún presente.
  • Se plantea como alternativa definirlo como el ánimo de discriminar por razón de sexo. Aunque se admite que se enfrenta a los mismos problemas probatorios.

(e) Si no se puede acudir al tipo específico que sanciona la violencia de género o doméstica o cuando no exista tipo específico alguno (como por ejemplo sucede con las lesiones de los arts. 149 y 150 CP) se tendrá que completar el tipo ordinario de lesiones con las agravantes genéricas asociadas con  las relaciones de parentesco o convivencia sobre las que se apoya la violencia de género y doméstica.

  • Parentesco. Tipo de lesiones no agravado por violencia de género o doméstica + agravante de parentesco.
  • Convivencia. Tipo de lesiones no agravado por violencia de género o doméstica + alevosía o abuso de superioridad o abuso de confianza.

No obstante, se añadirá así mismo la agravante de discriminación por razón de sexo en los casos de violencia de género por la vejación machista que expresa una agresión contra la igualdad.  Quedará absorbida por el delito contra la integridad moral si se sancionara también por este.

(h) En la mayoría de las ocasiones que determinemos que existe un contexto de dominio y sometimiento es probable que se estime igualmente probada la nota de habitualidad del art. 173.2 CP. Cuando sea así se producirá una convergencia con este artículo que, tal y como indica el mismo, se debe resolver mediante un concurso de delitos.

  • Sin embargo, el concurso con las agresiones más leves, debería resolverse por el concurso de leyes porque el art. 173.2 CP ya contiene una agresión mínima a la integridad personal como requisito absolutamente necesario para aplicar los malos tratos habituales concurriendo un contexto de sometimiento machista.
  • Los comportamientos constitutivos de delitos, sancionables por los tipos específicamente agravados por la especial vulnerabilidad (arts. 148.3 y 5 CP) y por alevosía (art. 148.1 CP) o por los de lesión más las agravantes genéricas de parentesco, abuso de superioridad o confianza, estarán en concurso ideal de delitos con el art. 173.2 CP. El abuso de la posición de superioridad o confianza se debe desvalorar respecto a todos los bienes jurídicos en los que se utilizó como forma de comisión.

El aspecto relativo al dominio y sometimiento machista representa una lesión de la integridad moral recogido completamente por el art. 173.2 CP. Esto impide acudir a la agravante genérica de discriminación por sexo y condiciona, inicialmente, que en lo que afecta a la violencia de género el concurso de delitos se efectúe entre el art. 173.2 CP y el art. 147.1 CP más la agravante de parentesco.  Únicamente se puede recurrir al art. 148.4 CP si se recalca que en la violencia de género también está presente la idea de prevalimiento (por abuso de la situación de vulnerabilidad por el dominio y sometimiento).

(4) Nos enfrentamos a una regulación laberíntica que puede tener efectos no deseados.

La dificultad de navegación en el árbol de decisiones previstas puede conducir a usar de manera automática el art. 153.1 CP para todos los niveles de lesión. La reducción de la persecución de la violencia doméstica y de género a su manifestación más leve está motivada lógicamente por la presencia de un sistema muy técnico, con dificultades de subsunción y de prueba, en el que el art. 153 CP aparece como la salida más simple, que garantiza la puesta en marcha de mecanismos de protección de la víctima y que comunica a la sociedad la relevancia del problema, la capacidad de respuesta y la voluntad de reprimir estas conductas por parte de las instituciones estatales. Ahora bien, de ese modo se produce una concentración de la mayoría de los recursos judiciales en la persecución de conductas de bagatela que, antes que representar una anticipación de la tutela penal con fines preventivos, puede enmascarar una renuncia a la persecución de formas de agresión graves en el contexto de la violencia doméstica y de género.

Lesiones producidas en un contexto de violencia doméstica o de género

 

Más derecho penal: engaño y crueldad

Diciembre 1st, 2013

http://olvidos.es/palabras/69

¿Delito ecológico como delito de peligro abstracto?

Enero 5th, 2013

En este artículo, que he publicado en diciembre de 2012, analizo como la discusión sobre la naturaleza de la puesta en peligro del medio ambiente prevista en el art. 325 CP (que se ha decantado, mayoritariamente, por el peligro abstracto -hipotético- frente al concreto) se ha desarrollado sin considerar suficientemente tres variables: la afectación de los medios y manifestaciones del ecosistema, el papel de la puesta en peligro de la salud de las personas y la relevancia del tamaño del ecosistema de referencia. Se ha pasado por alto que la incorporación de las dos primeras difumina en ocasiones las diferencias entre el peligro concreto y abstracto, figuras que incluso llegan a confundirse. El olvido del tercer aspecto ha hecho desparecer del debate las consecuencias que tiene la modificación del tamaño del ecosistema en la realización de juicio de ofensividad y en las demandas de prueba.

(a) La exigencia de lesión del medio y, a veces, de la flora y fauna afectada por el acto contaminante, originaria del planteamiento del peligro concreto, se ha mantenido en el peligro abstracto  como prueba de la capacidad lesiva o como nivel lesivo mínimo que tiene que alcanzar cualquier conducta contaminadora para poder ser objeto de sanción penal. El reproche es inmediato: estamos ante un simple cambio de etiquetas, el peligro abstracto oculta el enfoque del peligro concreto. La respuesta a esta crítica también es obvia: requerir la lesión de los medios y manifestaciones del ecosistema más próximo al acto contaminante es una exigencia típica compatible con un posterior juicio de idoneidad. Los dos argumentos son correctos, ¿cómo es posible?

(b) La situación se complica todavía más cuando los defensores del peligro hipotético combinan la definición de su juicio de idoneidad, respecto al medio ambiente, con la afectación de la salud de las personas (recogida en el inciso final del art. 325 CP). Si se exige, como condición necesaria de la aplicación del delito ecológico, la puesta en peligro concreto de la salud, la naturaleza del bien jurídico medio ambiente muta y la estructura del peligro se define en función de la salud. De este modo, cuando se mantiene un modelo de peligro abstracto en relación con el medio ambiente pero luego se demanda una obligatoria puesta en peligro concreto de la salud se está definiendo el delito ecológico como un delito de peligro concreto (según una concepción antropocéntrica).

(c) La ausencia de una discusión sobre la importancia de tamaño del ecosistema de referencia ha condenado al olvido (o a un lugar secundario) dos cuestiones relevantes:

(i) El recurso al peligro abstracto resuelve los problemas de determinación causal: basta señalar que la conducta tiene ex ante una capacidad lesiva suficiente (para afectar gravemente el equilibrio de un sistema natural). Esto último resulta, presuntamente, más fácil. Y sin embargo no siempre lo es. La dificultad de prueba causal no estriba únicamente en el grado de peligro exigido, también depende del tamaño del ecosistema de referencia. Cuánto mayor sea más complicado será fijar una relación de lesividad (de resultado o de capacidad lesiva). En este aspecto la discusión se ha limitado a advertir que una visión global del medio ambiente conduce a la imposibilidad de lesión por una conducta aislada lo que desemboca, lógicamente, en el problema de los delitos acumulativos .

(ii) El art. 325 CP no da una indicación sobre el tamaño del ecosistema de referencia . Ello condiciona completamente el juicio de ofensividad en el medio ambiente: su aumento o reducción permitirá afirmar que el hecho realizado es una lesión o que es una conducta con un simple riesgo acumulativo (como opciones extremas). Por tanto, facilita la conversión del hecho en una conducta típica (cuanto más reducido sea) o atípica (cuanto más amplio sea) .

En suma, el delito de «peligro» es un concepto relativo, varía en los delitos medioambientales en función del bien jurídico de referencia y, cuando se tutele un bien jurídico colectivo, de la definición de este bien y de la descripción normativa de la consumación de su lesión. Por consiguiente, afirmar que el art. 325 CP es un delito de peligro abstracto sin tener en cuenta estos aspectos produce confusión: una misma conducta podrá ser una lesión, una puesta en peligro concreto, una puesta en peligro abstracta del medio ambiente. Y todos los planteamientos podrán ser correctos ya que parten de premisas diferentes. El conocimiento las premisas en las que se apoya cada enfoque será una condición necesaria para poder analizar la coherencia de su argumentación al fijar la naturaleza del delito ecológico. Por ese motivo, la estructura del injusto de los delitos medioambientales defendida ha de ser incluida en cualquier solicitud, lege ferenda, de que la tutela del medio ambiente se realice mediante delitos de lesión o de peligro concreto o abstracto; en cualquier interpretación, lege lata, de que los tipos existentes, son de lesión o de peligro concreto o abstracto.

¿Delito ecológico como delito de peligro abstracto? (pdf)