(1) Los delitos de odio se crean como reacción frente a comportamientos desviados que presentan un elemento emotivo, de antipatía o aversión, rechazado por la sociedad por su posicionamiento hostil contra las normas sociales que protegen la igualdad. Esta definición, centrada en el desvalor de los motivos discriminatorios del sujeto activo, se ha ido transformando por la influencia de dos elementos de presión: por un lado, la protección efectiva de los grupos «vulnerables» habitualmente afectados por estas conductas exige crear delitos de odio sin tener que esperar a que se produzca una lesión de un objeto de tutela asociado a sus miembros; la defensa de los valores de la comunidad refuerza esta necesidad de respuesta anticipada y su extensión a manifestaciones hostiles contra las normas sociales esenciales.
(2) La concurrencia de estos factores ha modificado progresivamente el concepto de odio a efectos penales y, de forma correlativa, ha complejizando el delito de odio, dentro del que se distinguen varios subgrupos.
- Odio como aversión discriminatoria. Da lugar a los «delitos de odio» en sentido estricto. Sancionan conductas lesivas, respecto a los bienes jurídicos clásicos, agravadas por el odio entendido como una aversión/motivación discriminatoria.
- Odio como aversión discriminatoria criminógena. Se vincula con los «delitos de favorecimiento e incitación al odio». Sancionan conductas no lesivas, en relación con dichos bienes jurídicos, capaces, por la motivación hostil y discriminatoria que muestran, de crear climas predelictivos.
- Odio como aversión discriminatoria lesiva. Se conecta con los «delitos de odio contra la paz pública». Sancionas conductas definidas como lesivas porque producen climas de hostilidad o inseguridad.
- Odio como aversión lesiva. Se utiliza en los «delitos de odio contra la moral pública». Sanciona conductas definidas como lesivas porque contienen un posicionamiento hostil contra cualquier norma social esencial.
(3) No se debe confundir delitos de odio con una de sus formas de comisión: el «discurso del odio». Declaraciones intimidatorias, denigrantes, hostiles, etc. con una motivación discriminatoria. La persecución penal de estas expresiones puede responder a los cuatro aspectos indicados –lesiones agravadas por la motivación discriminatoria, capaces de crear climas predelictivos y de inseguridad, de lesionar la moral pública- y añaden una nueva dificultad, el enfrentamiento con la libertad de expresión.
(4) Cuando definimos el odio como aversión nos concentramos en el desvalor presente en la conducta realizada. Este se vincula con los motivos discriminatorios que mueven al autor al cometer el delito o al seleccionar la víctima. El odio penal, en sus diferentes concepciones, tiene un componente de «aversión discriminatoria». Este puede desaparecer, empero, cuando se identifica como lesión de la moral pública.
Este factor se puede recoger mediante una agravación. El odio es un sinónimo de lesión que ya tiene relevancia penal, pero a la que se le añade un desvalor discriminatorio adicional. Los problemas de justificación, al existir una lesión base, se encuentran en la selección de los motivos relevantes (los no recogidos se presentan como formas de discriminación menos reprochables y sus colectivos como merecedores de menor protección) y en conseguir que el odio no se convierta en un modo de sancionar el carácter del sujeto. Al dar a la discriminación una base objetiva, para superar esta crítica, al buscar el daño autónomo provocado por esta motivación, surgen las otras dimensiones del odio: como amenaza de delito o como lesión.
En este nivel se aprecia por primera vez que el delito de odio es contextual: la determinación de los motivos de discriminación incluidos en las leyes o la apreciación de que la manifestación realizada es una forma típica de odio depende de la sociedad analizada y su situación concreta en el momento temporal en que se produzca la manifestación aversiva.
(5) El odio como amenaza se utiliza en un doble sentido.
Actúa como ratio de la necesidad político criminal de la anticipación de la tutela penal por las necesidades de protección de grupos vulnerables: el ánimo aversivo manifiesta un riesgo de daño futuro, hay que evitar que se produzcan graves conductas lesivas.
Por otro lado, aporta un juicio de peligrosidad diluido: hay una lesión relevante porque el ánimo aversivo crea climas predelictivos, situaciones que habitualmente conducen a una posterior comisión de delito.
La técnica legislativa clásica desde este enfoque ha sido crear delitos autónomos de odio, especialmente referidos a formas de incitación al odio.
El problema se halla en que se puede apreciar este peligro siempre que concurra dicho ánimo aversivo. En primer lugar, porque hay una indeterminación en su objeto. Su peligrosidad se vincula con todos los potenciales delitos que se pueden causar. En segundo lugar, porque la dificultad para probar cuándo se crea este clima predelictivo, y de manera imputable a una conducta, nos lleva a tomar dos decisiones que amplían sin límite el ámbito de las conductas sancionables: cualquier clima hostil es predelictivo, es suficiente con que la manifestación favorezca su creación.
Los planteamientos restrictivos que intentan evitar estos reproches defienden que la represión del odio únicamente puede ser aceptada para responder ante las conductas más graves (incitaciones directas) asociadas con procesos que conducen a la realización de agresiones contra ciertos bienes (la libertad, la igualdad, la integridad física y la integridad moral) por motivos discriminatorios. Sin embargo, no hay que perder de vista que, incluso cuando se acepten las limitaciones, se elabora el «daño» mediante una conexión con las futuras conductas de terceros y que se utiliza para justificar la sanción autónoma de formas de tentativas de inducción públicas a sujeto indeterminado (provocación al delito).
(6) Si nos concentramos en los efectos que produce el odio con independencia de su relación de ofensividad con otros bienes jurídicos, esta manifestación aversiva se convierte en lesiva de la paz pública: de la moral de la comunidad o del sentimiento de seguridad y tranquilidad del auditorio.
La conducta que expresa una aversión discriminatoria genera un clima (i) de desprecio, hostilidad o intolerancia (estado de ánimo u opinión desfavorable) contra un colectivo o (ii) provoca un estado o clima de inseguridad o intranquilidad. Por una de estas dos formas el miedo al daño se convierte ahora en daño como lesión de la paz pública como objeto de tutela autónomo. De nuevo se aprecia con ello un riesgo de punición ilimitada de cualquier comportamiento con un contenido discriminatorio. Otra vez, la dificultad para determinar cuándo se ha creado estos climas y cómo imputarlos objetivamente a la conducta realizada nos puede conducir a afirmar que es suficiente con que el comportamiento sea un factor de riesgo (contribuye a la institucionalización de una representación discriminatoria de la realidad y a hacer surgir un temor de ruptura de la convivencia pacífica de la comunidad). Aparte de eso, es todavía más fácil que concurran si también se subjetiviza el resultado del clima de hostilidad: se valora si favorece que surja en el colectivo una sensación de rechazo (o miedo a ello) por el resto de la sociedad.
(7) La ampliación del ámbito de punición que permite la construcción del injusto en los delitos de odio como amenaza de bienes jurídicos concretos o como lesión de la paz pública condicionan que la incitación al odio ya no sea una forma de provocación al delito. Incitación en este contexto equivale, en función de lo indicado, a favorecimiento o promoción de un clima predelictivo, de hostilidad o de inseguridad. Favorecimiento en un sentido amplio que se puede efectuar mediante comportamientos que no son necesariamente una incitación directa (p.ej. a través de la apología, la trivialización o el negacionismo) o que ni siquiera son conductas delictivas (críticas, expresiones de mal gusto, sátiras y ridiculizaciones, puesta en cuestión de valores), a través de conductas que favorecen, fomentan o promueven estas incitaciones o, incluso, los actos de favorecimiento de las incitaciones.
La limitación de los delitos de odio en los que no hay un delito base a la incitación a la violencia es un ajuste ad hoc, que se puede desactivar en cualquier momento.
(8) La preocupación por la extensión del ámbito de punición que permiten los delitos de odio como favorecimiento de climas predelictivos, de hostilidad y/o inseguridad, ha obligado a buscar criterios otros criterios limitadores que poder introducir en la construcción de su injusto como amenaza o lesión. No funcionan.
(a) No se puede realizar una distinción entre varios climas para poder escalonar la respuesta penal frente a las conductas que favorecen el odio (exigencia de lesión o puesta en peligro de paz pública, que equivale a clima de inseguridad): es muy difícil afirmar que un clima de hostilidad no sea automáticamente predelictivo o inseguro o que un clima predelictivo no sea automáticamente inseguro.
(b) Siempre hay reiteración y un riesgo de sumación porque en la sociedad hay mensajes discriminatorios (no existe un nivel cero), el avance tecnológico, accesible a la mayoría de la población, permite la interacción y la difusión inmediata y pública de nuevos mensajes y porque las sociedades modernas, multiculturales y complejas, están en permanente conflicto (siempre hay un contexto de crisis social y una situación de vulnerabilidad del colectivo).
(c) Una declaración queda excluida del ámbito de la libertad de expresión en cuanto se etiquete como discurso del odio, lo que se produce en cuanto se decida que tiene un contenido aversivo y que representa una forma de favorecimiento de un clima de hostilidad o inseguridad. O, automáticamente, cuando coincida con las conductas, dentro de las posibles formas de favorecimiento, expresamente señaladas en el tipo.
(9) La restricción realmente operativa es la adecuación social. Únicamente se sancionan aquellas formas de favorecimiento de un clima de hostilidad o inseguridad que, además, generen rechazo social. Si esto es así es lógico plantear que en realidad el objeto de tutela es la moral social. El odio protege los sentimientos morales mayoritarios y reacciona frente a comportamientos que la comunidad desaprueba al atentar contra el acervo cultural común y el buen gusto, que cuestionan sus símbolos, creencias y valores esenciales.
El daño se asocia con una respuesta subjetiva y emotiva de la comunidad. Si lo relevante es el desagrado social, la potencialidad para producir ese efecto está presente en cualquier manifestación. Se podrían sancionar como delito de odio comunicaciones insignificantes: alegría del mal ajeno; expresiones de mal gusto; ridiculizaciones; críticas (genéricas al colectivo, a las medidas de protección del colectivo/víctimas, de los valores democráticos). También se alcanzará toda forma de exageración o provocación al auditorio.
Así mismo, la fijación de lo indecente reproducirá las relaciones de poder social presentes en la estructura social y cultural, siendo más improbable la sanción de las manifestaciones de los grupos moralmente mayoritarios.
(10) El delito de odio es contextual en un segundo momento porque determinar si hay un clima predelictivo, hostil, de inseguridad o si lesiona los sentimientos morales mayoritarios depende de diversos factores como la situación social, la sensibilidad de la comunidad mayoritaria, los valores que afecta, etc.
(11) La relación entre el odio, la aversión discriminatoria y la paz pública se puede estructura de la siguiente forma.
(12) La extensión del delito de odio presenta varios riesgos: restricción de libertades y derechos basada en un sentimiento; desarrollo de una regulación que permita activar la respuesta penal ante conductas insignificantes con un contenido discriminatorio; resolución de conflictos de naturaleza política restringiendo opciones ideológicas del debate democrático; desistimiento en el ejercicio de derechos, especialmente en la libertad expresión, en el uso de otras medidas preventivas que no tienen naturaleza penal y la activación de mecanismos informales de reacción social.
(13) Las consecuencias negativas que tendrían estos riesgos en una sociedad plural y democrática reclaman restringir la utilización de los delitos de odio. Una opción de consenso, aceptando las limitaciones y riesgos descritos, consistiría en (i) dar mayor visibilidad social a los delitos contra la igualdad (producción de discriminaciones efectivas) y a la figura del odio, como aversión discriminatoria agravante de un delito base y (ii) limitar el discurso del odio a los casos en los que se constate la existencia de una incitación pública directa a la comisión de delitos (contra la vida, integridad personal, libertad) por motivos discriminatorios.
El artículo entero está disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-27.pdf