El odio como delito

Diciembre 17th, 2017

(1) Los delitos de odio se crean como reacción frente a comportamientos desviados que presentan un elemento emotivo, de antipatía o aversión, rechazado por la sociedad por su posicionamiento hostil contra las normas sociales que protegen la igualdad. Esta definición, centrada en el desvalor de los motivos discriminatorios del sujeto activo, se ha ido transformando por la influencia de dos elementos de presión: por un lado, la protección efectiva de los grupos «vulnerables» habitualmente afectados por estas conductas exige crear delitos de odio sin tener que esperar a que se produzca una lesión de un objeto de tutela asociado a sus miembros; la defensa de los valores de la comunidad refuerza esta necesidad de respuesta anticipada y su extensión a manifestaciones hostiles contra las normas sociales esenciales.

(2) La concurrencia de estos factores ha modificado progresivamente el concepto de odio a efectos penales y, de forma correlativa, ha complejizando el delito de odio, dentro del que se distinguen varios subgrupos.

  • Odio como aversión discriminatoria. Da lugar a los «delitos de odio» en sentido estricto. Sancionan conductas lesivas, respecto a los bienes jurídicos clásicos, agravadas por el odio entendido como una aversión/motivación discriminatoria.
  • Odio como aversión discriminatoria criminógena. Se vincula con los «delitos de favorecimiento e incitación al odio». Sancionan conductas no lesivas, en relación con dichos bienes jurídicos, capaces, por la motivación hostil y discriminatoria que muestran, de crear climas predelictivos.
  • Odio como aversión discriminatoria lesiva. Se conecta con los «delitos de odio contra la paz pública». Sancionas conductas definidas como lesivas porque producen climas de hostilidad o inseguridad.
  • Odio como aversión lesiva. Se utiliza en los «delitos de odio contra la moral pública». Sanciona conductas definidas como lesivas porque contienen un posicionamiento hostil contra cualquier norma social esencial.

(3) No se debe confundir delitos de odio con una de sus formas de comisión: el «discurso del odio». Declaraciones intimidatorias, denigrantes, hostiles, etc. con una motivación discriminatoria. La persecución penal de estas expresiones puede responder a los cuatro aspectos indicados –lesiones agravadas por la motivación discriminatoria, capaces de crear climas predelictivos y de inseguridad, de lesionar la moral pública- y añaden una nueva dificultad, el enfrentamiento con la libertad de expresión.

(4) Cuando definimos el odio como aversión nos concentramos en el desvalor presente en la conducta realizada. Este se vincula con los motivos discriminatorios que mueven al autor al cometer el delito o al seleccionar la víctima. El odio penal, en sus diferentes concepciones, tiene un componente de «aversión discriminatoria». Este puede desaparecer, empero, cuando se identifica como lesión de la moral pública.

Este factor se puede recoger mediante una agravación. El odio es un sinónimo de lesión que ya tiene relevancia penal, pero a la que se le añade un desvalor discriminatorio adicional. Los problemas de justificación, al existir una lesión base, se encuentran en la selección de los motivos relevantes (los no recogidos se presentan como formas de discriminación menos reprochables y sus colectivos como merecedores de menor protección) y en conseguir que el odio no se convierta en un modo de sancionar el carácter del sujeto. Al dar a la discriminación una base objetiva, para superar esta crítica, al buscar el daño autónomo provocado por esta motivación, surgen las otras dimensiones del odio: como amenaza de delito o como lesión.

En este nivel se aprecia por primera vez que el delito de odio es contextual: la determinación de los motivos de discriminación incluidos en las leyes o la apreciación de que la manifestación realizada es una forma típica de odio depende de la sociedad analizada y su situación concreta en el momento temporal en que se produzca la manifestación aversiva.

(5) El odio como amenaza se utiliza en un doble sentido.

Actúa como ratio de la necesidad político criminal de la anticipación de la tutela penal por las necesidades de protección de grupos vulnerables: el ánimo aversivo manifiesta un riesgo de daño futuro, hay que evitar que se produzcan graves conductas lesivas.

Por otro lado, aporta un juicio de peligrosidad diluido: hay una lesión relevante porque el ánimo aversivo crea climas predelictivos, situaciones que habitualmente conducen a una posterior comisión de delito.

La técnica legislativa clásica desde este enfoque ha sido crear delitos autónomos de odio, especialmente referidos a formas de incitación al odio.

El problema se halla en que se puede apreciar este peligro siempre que concurra dicho ánimo aversivo. En primer lugar, porque hay una indeterminación en su objeto. Su peligrosidad se vincula con todos los potenciales delitos que se pueden causar. En segundo lugar, porque la dificultad para probar cuándo se crea este clima predelictivo, y de manera imputable a una conducta, nos lleva a tomar dos decisiones que amplían sin límite el ámbito de las conductas sancionables: cualquier clima hostil es predelictivo, es suficiente con que la manifestación favorezca su creación.

Los planteamientos restrictivos que intentan evitar estos reproches defienden que la represión del odio únicamente puede ser aceptada para responder ante las conductas más graves (incitaciones directas) asociadas con procesos que conducen a la realización de agresiones contra ciertos bienes (la libertad, la igualdad, la integridad física y la integridad moral) por motivos discriminatorios. Sin embargo, no hay que perder de vista que, incluso cuando se acepten las limitaciones, se elabora el «daño» mediante una conexión con las futuras conductas de terceros y que se utiliza para justificar la sanción autónoma de formas de tentativas de inducción públicas a sujeto indeterminado (provocación al delito).

(6) Si nos concentramos en los efectos que produce el odio con independencia de su relación de ofensividad con otros bienes jurídicos, esta manifestación aversiva se convierte en lesiva de la paz pública: de la moral de la comunidad o del sentimiento de seguridad y tranquilidad del auditorio.

La conducta que expresa una aversión discriminatoria genera un clima (i) de desprecio, hostilidad o intolerancia (estado de ánimo u opinión desfavorable) contra un colectivo o (ii) provoca un estado o clima de inseguridad o intranquilidad. Por una de estas dos formas el miedo al daño se convierte ahora en daño como lesión de la paz pública como objeto de tutela autónomo. De nuevo se aprecia con ello un riesgo de punición ilimitada de cualquier comportamiento con un contenido discriminatorio. Otra vez, la dificultad para determinar cuándo se ha creado estos climas y cómo imputarlos objetivamente a la conducta realizada nos puede conducir a afirmar que es suficiente con que el comportamiento sea un factor de riesgo (contribuye a la institucionalización de una representación discriminatoria de la realidad y a hacer surgir un temor de ruptura de la convivencia pacífica de la comunidad). Aparte de eso, es todavía más fácil que concurran si también se subjetiviza el resultado del clima de hostilidad: se valora si favorece que surja en el colectivo una sensación de rechazo (o miedo a ello) por el resto de la sociedad.

(7) La ampliación del ámbito de punición que permite la construcción del injusto en los delitos de odio como amenaza de bienes jurídicos concretos o como lesión de la paz pública condicionan que la incitación al odio ya no sea una forma de provocación al delito. Incitación en este contexto equivale, en función de lo indicado, a favorecimiento o promoción de un clima predelictivo, de hostilidad o de inseguridad. Favorecimiento en un sentido amplio que se puede efectuar mediante comportamientos que no son necesariamente una incitación directa (p.ej. a través de la apología, la trivialización o el negacionismo) o que ni siquiera son conductas delictivas (críticas, expresiones de mal gusto, sátiras y ridiculizaciones, puesta en cuestión de valores), a través de conductas que favorecen, fomentan o promueven estas incitaciones o, incluso, los actos de favorecimiento de las incitaciones.

La limitación de los delitos de odio en los que no hay un delito base a la incitación a la violencia es un ajuste ad hoc, que se puede desactivar en cualquier momento.

(8) La preocupación por la extensión del ámbito de punición que permiten los delitos de odio como favorecimiento de climas predelictivos, de hostilidad y/o inseguridad, ha obligado a buscar criterios otros criterios limitadores que poder introducir en la construcción de su injusto como amenaza o lesión. No funcionan.

(a) No se puede realizar una distinción entre varios climas para poder escalonar la respuesta penal frente a las conductas que favorecen el odio (exigencia de lesión o puesta en peligro de paz pública, que equivale a clima de inseguridad): es muy difícil afirmar que un clima de hostilidad no sea automáticamente predelictivo o inseguro o que un clima predelictivo no sea automáticamente inseguro.

(b) Siempre hay reiteración y un riesgo de sumación porque en la sociedad hay mensajes discriminatorios (no existe un nivel cero), el avance tecnológico, accesible a la mayoría de la población, permite la interacción y la difusión inmediata y pública de nuevos mensajes y porque las sociedades modernas, multiculturales y complejas, están en permanente conflicto (siempre hay un contexto de crisis social y una situación de vulnerabilidad del colectivo).

(c) Una declaración queda excluida del ámbito de la libertad de expresión en cuanto se etiquete como discurso del odio, lo que se produce en cuanto se decida que tiene un contenido aversivo y que representa una forma de favorecimiento de un clima de hostilidad o inseguridad. O, automáticamente, cuando coincida con las conductas, dentro de las posibles formas de favorecimiento, expresamente señaladas en el tipo.

(9) La restricción realmente operativa es la adecuación social. Únicamente se sancionan aquellas formas de favorecimiento de un clima de hostilidad o inseguridad que, además, generen rechazo social. Si esto es así es lógico plantear que en realidad el objeto de tutela es la moral social. El odio protege los sentimientos morales mayoritarios y reacciona frente a comportamientos que la comunidad desaprueba al atentar contra el acervo cultural común y el buen gusto, que cuestionan sus símbolos, creencias y valores esenciales.

El daño se asocia con una respuesta subjetiva y emotiva de la comunidad. Si lo relevante es el desagrado social, la potencialidad para producir ese efecto está presente en cualquier manifestación. Se podrían sancionar como delito de odio comunicaciones insignificantes: alegría del mal ajeno; expresiones de mal gusto; ridiculizaciones; críticas (genéricas al colectivo, a las medidas de protección del colectivo/víctimas, de los valores democráticos). También se alcanzará toda forma de exageración o provocación al auditorio.

Así mismo, la fijación de lo indecente reproducirá las relaciones de poder social presentes en la estructura social y cultural, siendo más improbable la sanción de las manifestaciones de los grupos moralmente mayoritarios.

(10) El delito de odio es contextual en un segundo momento porque determinar si hay un clima predelictivo, hostil, de inseguridad o si lesiona los sentimientos morales mayoritarios depende de diversos factores como la situación social, la sensibilidad de la comunidad mayoritaria, los valores que afecta, etc.

(11) La relación entre el odio, la aversión discriminatoria y la paz pública se puede estructura de la siguiente forma.

 

(12) La extensión del delito de odio presenta varios riesgos: restricción de libertades y derechos basada en un sentimiento; desarrollo de una regulación que permita activar la respuesta penal ante conductas insignificantes con un contenido discriminatorio; resolución de conflictos de naturaleza política restringiendo opciones ideológicas del debate democrático; desistimiento en el ejercicio de derechos, especialmente en la libertad expresión, en el uso de otras medidas preventivas que no tienen naturaleza penal y la activación de mecanismos informales de reacción social.

(13) Las consecuencias negativas que tendrían estos riesgos en una sociedad plural y democrática reclaman restringir la utilización de los delitos de odio. Una opción de consenso, aceptando las limitaciones y riesgos descritos, consistiría en (i) dar mayor visibilidad social a los delitos contra la igualdad (producción de discriminaciones efectivas) y a la figura del odio, como aversión discriminatoria agravante de un delito base y (ii) limitar el discurso del odio a los casos en los que se constate la existencia de una incitación pública directa a la comisión de delitos (contra la vida, integridad personal, libertad) por motivos discriminatorios.

El artículo entero está disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-27.pdf

Environmental Criminal Law in Spain

Diciembre 11th, 2017

Ha salido publicado el libro Environmental Crime in Europe (Farmer, Faure, Vagliasindi -eds-), en el que participo con el capítulo “Environmental Criminal Law in Spain”.

Los riesgos del discurso del odio

Diciembre 11th, 2017

El odio es un concepto muy popular en el contexto criminológico. Se utiliza (inicialmente por la tradición anglosajona) como un elemento calificador de una clase de comportamientos desviados (agresiones, insultos, amenazas, negación de prestaciones, etc.) que tienen en común su posicionamiento hostil y discriminatorio contra ciertos colectivos. Los «delitos de odio» se refieren a agresiones clásicas agravadas por la motivación del sujeto activo y por la selección discriminatoria del sujeto pasivo. Ahora bien, tras el desarrollo de los medios de comunicación y, especialmente con la llegada de Internet, el delito de odio se ha concentrado en una de sus formas de comisión, en el «hate speech»: declaraciones intimidatorias, denigrantes, discriminatorias, hostiles contra estos colectivos.

En el primer momento la problemática de su sanción residió en determinar los motivos del odio, justificar que no se estaba sancionando al sujeto por su forma de ser (machista, xenófoba, etc.) sino por el desvalor adicional de su conducta y precisar si únicamente alcanzaba a aquellos colectivos caracterizados como «vulnerables». El discurso del odio, como subgrupo, asume esta discusión y añade el enfrentamiento con la libertad de expresiónSu tipificación implica una triple decisión: que ciertos colectivos requieren protecciónfrente a declaraciones hostiles, que la limitación de la libertad de expresión es el mecanismo preventivo adecuado y que esta debe realizarse a través de medidas de naturaleza penal. La sanción penal del discurso del odio asume, por tanto, un doble riesgo: que se convierta en un mecanismo de resolución de conflictos de naturaleza política restringiendo opciones ideológicas del debate democrático y que pueda tener un efecto de desaliento (chilling effect) en los sujetos ante el miedo a una posible sanción desproporcionada, por cualquier manifestación. Estos riesgos se exacerban cuando el odio se convierte en un criterio de restricción de la libertad de expresión independientemente del motivo discriminatorio y del colectivo. Odio equivale al posicionamiento en contra de los valores morales mayoritarios.

Las consecuencias negativas que estos riesgos tendrían en una sociedad democrática, en la que la legitimidad de las decisiones se apoya en el debate y la crítica libre y en el pluralismo ideológico, demandan limitar la limitación. Es decir, no se debe responder penalmente frente a todas las manifestaciones hostiles, discriminatorias, provocativas, ofensivas, de mal gusto. Hay que buscar una opción eficiente: la menor restricción del derecho necesaria con base en un criterio que aporte seguridad jurídica.

Ahora bien, parece que se toma la dirección contraria cuando el odio supera una mera función descriptiva de una clase de delitos y se convierte en un criterio autorreferencial: es la ratio que nos permite crear e interpretar los delitos de odio e, incluso, el auténtico objeto concreto de tutela en torno al que se construye el concepto de daño que justifica la legislación penal. ¿Cómo se puede precisar la limitación penal de una libertad y conocer su alcance concreto cuando se utiliza el término odio (una emoción, un concepto impreciso a efectos penales) y al mismo tiempo en diferentes fases del proceso de determinación de la responsabilidad penal? ¿Evitar los riesgos señalados está en la mente del legislador o, al contrario, ha valorado positivamente la creación de una fórmula vacía que permite definir ad hoc que (cualquier y ninguna)  conducta es una forma de odio y que se debe (y o no se debe) resolver mediante la legislación penal del odio?

http://ciberhache.com/index.php/los-riesgos-del-discurso-del-odio/

 

Derecho penal laboral

Diciembre 17th, 2016

¿Cómo se articula la protección de los derechos de los trabajadores en un plano sancionador? Hay tres constantes:

(a) Existe un sistema sancionatorio dual en el que conviven ilícitos administrativos y penales.

(b) Los tipos penales recogen agresiones previstas como infracciones por la regulación administrativa laboral. Esta superposición se presenta de dos modos: Se sanciona el mismo comportamiento concreto en el ámbito penal y laboral. Se sanciona penalmente una forma genérica de comportamiento que requiere acudir a la normativa administrativa que informa sobre las conductas prohibidas.

(c) No todos los tipos penales establecen un criterio para deslindar el ámbito penal del administrativo-laboral. Esta ausencia puede tener importantes consecuencias jurídicas.

(i) Inaplicación de la normativa laboral.

Solo existe el tipo penal. La coincidencia plena entre las conductas descritas en el ámbito penal y administrativo más la prohibición de la doble sanción y el principio de preferencia penal reduce al mínimo el espacio de uso, subsidiario, de la normativa laboral.

Solo existe la sanción penal. La referencia genérica a la normativa administrativa, la selección de infracciones administrativas como comportamientos configuradores del supuesto de hecho penal y la ausencia en el tipo de un elemento adicional al contenido del ilícito administrativo genera la desactivación de las sanciones administrativas en beneficio de las penales.

(ii) Infracción del principio de subsidiariedad: apropiación por parte del derecho penal de competencias asignadas al ámbito administrativo sancionador.

(iii) Infracción del principio de legalidad: por la ausencia de criterio de distinción explícito en el tipo (conlleva delegar por completo la precisión del injusto penal a la normativa administrativa).

(iv) A la normativa penal se le puede dar un uso restrictivo (por la dificultad de separación, percepción de desproporcionalidad de la respuesta penal) y selectivo (según una regla indeterminada y cambiante).

Un explicación de cómo aparece esta problemática y como se resuelve en el caso concreto de los delitos de tráfico ilegal de mano de obra en mi último artículo: ¿El legislador penal conoce la normativa penal laboral?

Periodos de cumplimiento mínimo tras la reforma del CP introducida por la LO 1/2015

Mayo 14th, 2015

Los beneficios penitenciarios se refieren, en un sentido estricto, a los instrumentos que permiten al recluso que está en prisión alcanzar la libertad antes de que haya trascurrido la totalidad de la condena/pena impuesta. Ello se consigue mediante el acortamiento de la duración de la condena privativa de libertad lo que, en un sentido estricto, en la actualidad sólo se produce mediante el indulto (si bien con anterioridad sí que era posible la reducción de condena por el trabajo[1]). No obstante, en un sentido amplio, hablamos de beneficios penitenciarios para referirnos a instrumentos para conseguir reducir el periodo de cumplimiento efectivo de la privación de libertad (no producen un acortamiento de la pena sino que afectan a las condiciones de su ejecución). Ello se consigue, especialmente, mediante la libertad condicional y el tercer grado y, en menor medida, con los permisos de salida[2].

El modelo de ejecución de la pena privativa de libertad vigente en España se identifica con un sistema progresivo (se caracteriza por estructurar el cumplimiento de la pena privativa de libertad en grados) en la variante de individualización científica (art. 72.1 LOGP). Un sistema flexible que, con un prioritario fin resocializador, atiende como principal criterio a las circunstancias del interno (pronóstico de integración social y su personalidad o conducta[3]) para precisar un programa individual de tratamiento; para determinar su clasificación inicial en un grado, su paso a otro superior o inferior (cada uno de los cuales tiene un régimen diferente) y su destino al tipo de establecimiento más adecuado al grado previsto. Este modelo, que teóricamente se desprende de requisitos objetivos para situar al interno en un grado, se opone al paso obligado por cada grado o a la previsión de periodos mínimos de cumplimiento para la progresión.

Ahora bien, este planteamiento de marcado carácter preventivo-especial se enfrenta a una crítica: la disminución del periodo de cumplimiento de la pena de prisión impuesta como efectiva privación de libertad se opone a necesidades preventivo-generales (reducir los niveles sociales de frustración punitiva y la sensación de falta de eficacia penal; aumentar la confianza en la vigencia del sistema penal y de los valores que tutela; intimidar a la generalidad de la población mediante una pena ejemplar y su efectivo cumplimiento en el régimen más riguroso)  y retribucionistas (es una exigencia de la justicia que reclaman las víctimas y la sociedad que el delincuente sufra una sanción dura de un modo severo). Desde estas líneas se demanda el cumplimiento obligatorio de un periodo mínimo de tiempo de la condena antes de poder acceder a estos beneficios, aun cuando la evolución personal del recluso aconseje su progresiva incorporación a la sociedad. El CP1995 desde su inicio ya prevé estos periodos, medidos según un criterio cualitativo (un porcentaje de la condena), para la libertad condicional. La LO 7/2003, de 30 de junio (de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas) introdujo otro semejante para el tercer grado (respecto a penas superiores a 5 años).  Los permisos de salida también disponen de su propio periodo aunque se recogía únicamente en la normativa penitenciara (arts. 47.2 LOGP, 154.1 RP).

Ello se completa con la previsión de una regla que permite cambiar el objeto de referencia sobre el que se tiene que medir estos porcentajes de cumplimiento mínimo: el art. 78 CP posibilita[4] determinar estos plazos sobre la suma completa de las penas impuestas (lo que de facto implica la previsión de un mecanismo para desactivar los beneficios penitenciarios, que debido a la larguísima duración de las penas – penas imposibles – no se podrán solicitar o esta oportunidad quedará muy próxima a la duración de la condena máxima). Regla que a partir de la LO 7/2003 tendrá un carácter obligatorio para los casos a-d del art. 76.1 CP.

En este proceso de desnaturalización del modelo progresivo científico la actual reforma  ha dado el golpe definitivo con la introducción de novedades en los periodos mínimos de cumplimiento y en su medición que están asociados, directa o indirectamente, con la aparición de la prisión permanente revisable.

Los periodos mínimos de cumplimiento en la prisión permanente para poder disfrutar de un beneficio penitenciario se fijan en relación con el sistema actual de penas individuales y límites máximos de condena y reglas del concurso real de delitos. La severidad del sistema punitivo anterior ha generado que estos plazos sean muy elevados y la imposibilidad, por la incoherencia que introduciría, de una rebaja de los mismos.

Periodos de cumplimiento mínimo y beneficios penitenciarios

[1] El Código penal de 1995 eliminó la posibilidad de reducir la condena máxima por trabajos (un día de condena por dos días de trabajo) que preveía el Código penal de 1973 (art. 100).

[2] En esta línea de interpretación se sitúa el art. 202 RP, si bien no incluyen el tercer grado y los permisos de salida. Art. 202 RP: 1. A los efectos de este Reglamento, se entenderá por beneficios penitenciarios aquellas medidas que permiten la reducción de la duración de la condena impuesta en sentencia firme o de la del tiempo efectivo de internamiento. 2. Constituyen, por tanto, beneficios penitenciarios el adelantamiento de la libertad condicional y el indulto particular.

[3] Arts. 65.2 y 3 LOGP, 106.2 y 3 RP.

[4] Desde la redacción original del CP1995: Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, podrá acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar procedente.

 

¿El artículo 153 CP puede actuar en un sentido contrario al buscado, como un tipo atenuado?

Octubre 27th, 2014

El art. 153 CP puede representar la creación de un tipo atenuado cuando se sancionan por esta vía:

(i) Lesiones constitutivas de delito en sentido estricto (arts. 147.1 y ss. CP).

(ii) Tentativas de lesiones delictivas (de los arts. 148 y ss. CP).

(iii) Atentados graves contra la integridad moral (arts. 173.2 y 173.1 CP).

La utilización automática del art. 153 CP sin plantearse estas cuestiones encierra la paradoja de que se puede tratar de forma privilegiada al agresor que ejerce la violencia de género.

Este riesgo de efecto atenuante es la consecuencia de la percepción (errónea) de que el art. 153 CP es el tipo único para resolver la responsabilidad del agresor en un contexto de violencia de género y doméstica por lesiones y agresiones contra la integridad moral. Esto está motivado por la concurrencia de un modelo muy técnico, con dificultades de subsunción y de prueba en el que dicho artículo aparece como la alternativa simplificadora.

Por ello, habría que plantearse si la intervención penal en el ámbito de la violencia de género y doméstica, necesaria y bien intencionada, pero compleja y que puede producir el efecto contrario al deseado, no debería ser diseñada de otro modo

El artículo 153.1 CP: ¿tipo atenuado?.

 

Prisión revisable perpetua

Julio 24th, 2014

¿Cómo conseguir que la prisión perpetua sea constitucional? Mediante una ficción. La cadena perpetua respetará la Constitución siempre que pueda no ser perpetua, que se pueda obtener la libertad antes de la muerte. Con este fin se crea la institución de la «revisión». Esta se realiza trascurrido un plazo de cumplimiento mínimo (durante el que domina únicamente un fin retributivo) en el que se evalúa si es posible suspender la pena (o la aplicación de otro beneficio penitenciario). La cadena perpetua se transforma así en prisión perpetua revisable(y en España, para alejarse aún más del término original, se convierte en prisión permanente revisable).

La prisión perpetua aunque prevea una revisión sigue siendo, en abstracto, de por vida. Nunca ha perdido su perpetuidad. Y por ello implica un atentado contra la dignidad humana: por la privación definitiva del derecho a libertad y la negación de la idea de persona que supone la neutralización permanente del sujeto peligroso. Una infracción del principio de legalidad: la pena no está determinada en su límite superior que se sitúa en la muerte del recluso. Una lesión de los principios de humanidad de las penas y de resocialización porque se establece que puede ser para siempre. La prisión revisable es perpetua y, sin lugar a dudas, inconstitucional.

Prisión perpetua revisable versus prisión revisable perpetua

¿La botella medio llena o medio vacía? La prisión permanente: el modelo vigente y la propuesta de reforma

Julio 24th, 2014

El Proyecto de reforma del CP 2013 introduce la prisión permanente revisable dentro del sistema de penas. Se prevé, para evitar la infracción de los principios de humanidad de las penas y de resocialización, la posibilidad de otorgar beneficios penitenciarios trascurridos unos plazos mínimos de cumplimiento. No obstante, su extrema duración y los efectos que tendría la reclusión durante ese periodo ponen en cuestión que sean compatibles con dichos principios. En todo caso representa, en la medida en que puede denegarse indefinidamente la concesión de cualquier beneficio, una potencial privación de libertad permanente, contraria a la dignidad de la persona y al mandato de determinación de las sanciones.

¿La botella medio llena o medio vacía? La prisión permanente: el modelo vigente y la propuesta de reforma

Lesiones y violencia doméstica o de género

Enero 13th, 2014

(1) La decisión sobre el tipo por el que se punirá un ataque contra la integridad física y psíquica existiendo una relación de parentesco o de convivencia requiere la elaboración de un árbol de decisiones que ayude a resolver la complejidad de aspectos que hay que tener en cuenta (lesión realizada, los vínculos entre agresor y víctima, los requisitos propios de los tipos específicos asociados con la violencia de género y doméstica y su conexión con la agravante genérica de parentesco, la concurrencia de otras circunstancias agravantes distintas)

Arbol Decisiones Lesiones - violencia de género y doméstica

(2) Para desplazarnos dentro de este árbol de decisiones las cuestiones básicas que necesitamos conocer sobre la víctima y la agresión que sufrió son las siguientes:

¿Qué relación tiene con el/la agresor/a?

¿La lesión requirió tratamiento médico o quirúrgico?

¿Aunque hubo tratamiento la agresión fue leve y/o causó un resultado leve?

¿Se ha producido un resultado lesivo grave o muy grave?

¿En qué contexto se han producido las agresiones y cuál ha sido la motivación?

¿Ha habido otras agresiones?

(3) En este árbol de decisiones debemos destacar una serie de elementos:

(a) Se han incorporado al Código penal tipos específicos (autónomos – art. 153 CP – o agravados – art. 148 CP-) en función del nexo que existe entre víctima y victimario. Estos vínculos se organizan en dos grupos:

  • Relaciones de parentesco. Se distinguen en este grupo las relaciones de pareja (en las que no se demanda ni convivencia, ni actualidad del vínculo) y el resto de relaciones familiares.
  • Relaciones de convivencia. La convivencia entre el sujeto activo y el pasivo asume un papel esencial y tiene que concurrir siempre. Puede tener lugar en el entorno de la unidad familiar o en un centro público de guardia y custodia. No tiene que haber un vínculo de parentesco y comprende las relaciones de dependencia.

(b) Sobre esta estructura típica se ha superpuesto la distinción entre violencia de género y doméstica: auténtica ratio de creación de los específicos tipos autónomos y agravados y criterio de justificación del marco penal establecido.

  • La violencia de género incluye únicamente las agresiones de hombre a mujer que sean o hayan sido pareja en un contexto de dominio y sometimiento machista.
  • La violencia doméstica se utiliza como término residual, aglutina el resto de las especiales relaciones de parentesco y convivencia. El mínimo común denominador de todas estas relaciones será la convivencia de víctima y victimario (aunque no siempre en el entorno de la unidad familiar).

(c) Los tipos así creados sólo recogen en su redacción una concreta relación de parentesco o convivencia, pero no todos contienen expresamente requisitos vinculados con su fin principal (lucha contra la violencia de género y doméstica).

  • Únicamente hay una referencia en un supuesto de relación de convivencia: abuso de la especial vulnerabilidad de la víctima (forma de violencia doméstica).
  • En los demás casos se pueden imponer los tipos específicos simplemente cuando esté presente la relación descrita sin realizar valoración adicional alguna.

(d) Para evitar esta aplicación automática se han desarrollado requisitos propios, no previstos en su redacción, mediante una interpretación de los tipos apoyada en el art. 1.1 LO 1/2004.

(d.1) En la violencia doméstica se debe comprobar que hay un abuso de una situación de confianza o de superioridad en las relaciones de parentesco y convivencia que abarca.

(d.2) Este debate se vuelve especialmente relevante en las agresiones de hombre a mujer con relación (presente o pasada) de pareja. Al afirmar correctamente que por esta vía se sanciona la violencia de género se defiende que se debe exigir que concurra, objetiva y subjetivamente, dicha situación en el caso concreto.

Aspecto objetivo. No se podrá sancionar el comportamiento por los arts. 153.1 o 148.4 CP cuando la agresión no se realice en un contexto criminológico de dominio y sometimiento de la mujer por el agresor.

Aspecto subjetivo.

  • Ánimo de sometimiento de la mujer. Se considera que no se debe tener en cuenta por su dificultad probatoria. Ello se refuerza con el hecho de que la LO 1/2004 lo excluyó de su redacción final. Pero sí que puede ser necesario recurrir a él cuando la agresión se dirija a la creación de una situación de dominio machista que no se pueda probar aún presente.
  • Se plantea como alternativa definirlo como el ánimo de discriminar por razón de sexo. Aunque se admite que se enfrenta a los mismos problemas probatorios.

(e) Si no se puede acudir al tipo específico que sanciona la violencia de género o doméstica o cuando no exista tipo específico alguno (como por ejemplo sucede con las lesiones de los arts. 149 y 150 CP) se tendrá que completar el tipo ordinario de lesiones con las agravantes genéricas asociadas con  las relaciones de parentesco o convivencia sobre las que se apoya la violencia de género y doméstica.

  • Parentesco. Tipo de lesiones no agravado por violencia de género o doméstica + agravante de parentesco.
  • Convivencia. Tipo de lesiones no agravado por violencia de género o doméstica + alevosía o abuso de superioridad o abuso de confianza.

No obstante, se añadirá así mismo la agravante de discriminación por razón de sexo en los casos de violencia de género por la vejación machista que expresa una agresión contra la igualdad.  Quedará absorbida por el delito contra la integridad moral si se sancionara también por este.

(h) En la mayoría de las ocasiones que determinemos que existe un contexto de dominio y sometimiento es probable que se estime igualmente probada la nota de habitualidad del art. 173.2 CP. Cuando sea así se producirá una convergencia con este artículo que, tal y como indica el mismo, se debe resolver mediante un concurso de delitos.

  • Sin embargo, el concurso con las agresiones más leves, debería resolverse por el concurso de leyes porque el art. 173.2 CP ya contiene una agresión mínima a la integridad personal como requisito absolutamente necesario para aplicar los malos tratos habituales concurriendo un contexto de sometimiento machista.
  • Los comportamientos constitutivos de delitos, sancionables por los tipos específicamente agravados por la especial vulnerabilidad (arts. 148.3 y 5 CP) y por alevosía (art. 148.1 CP) o por los de lesión más las agravantes genéricas de parentesco, abuso de superioridad o confianza, estarán en concurso ideal de delitos con el art. 173.2 CP. El abuso de la posición de superioridad o confianza se debe desvalorar respecto a todos los bienes jurídicos en los que se utilizó como forma de comisión.

El aspecto relativo al dominio y sometimiento machista representa una lesión de la integridad moral recogido completamente por el art. 173.2 CP. Esto impide acudir a la agravante genérica de discriminación por sexo y condiciona, inicialmente, que en lo que afecta a la violencia de género el concurso de delitos se efectúe entre el art. 173.2 CP y el art. 147.1 CP más la agravante de parentesco.  Únicamente se puede recurrir al art. 148.4 CP si se recalca que en la violencia de género también está presente la idea de prevalimiento (por abuso de la situación de vulnerabilidad por el dominio y sometimiento).

(4) Nos enfrentamos a una regulación laberíntica que puede tener efectos no deseados.

La dificultad de navegación en el árbol de decisiones previstas puede conducir a usar de manera automática el art. 153.1 CP para todos los niveles de lesión. La reducción de la persecución de la violencia doméstica y de género a su manifestación más leve está motivada lógicamente por la presencia de un sistema muy técnico, con dificultades de subsunción y de prueba, en el que el art. 153 CP aparece como la salida más simple, que garantiza la puesta en marcha de mecanismos de protección de la víctima y que comunica a la sociedad la relevancia del problema, la capacidad de respuesta y la voluntad de reprimir estas conductas por parte de las instituciones estatales. Ahora bien, de ese modo se produce una concentración de la mayoría de los recursos judiciales en la persecución de conductas de bagatela que, antes que representar una anticipación de la tutela penal con fines preventivos, puede enmascarar una renuncia a la persecución de formas de agresión graves en el contexto de la violencia doméstica y de género.

Lesiones producidas en un contexto de violencia doméstica o de género

 

Más derecho penal: engaño y crueldad

Diciembre 1st, 2013

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