La pena de referencia de la persona física en el modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas

junio 8th, 2021

(1) La vinculación con el hecho de conexión y la pena de referencia prevista por el sistema de responsabilidad de las personas jurídicas implica la introducción de una doble relación de accesoriedad con la persona física . Ahora bien, no se trata de la accesoriedad estricta propia de un modelo de transferencia de la responsabilidad , esta tiene un carácter amplio o de referencia propio del modelo autónomo . En primer lugar, la conducta del autor físico, o conjunto de autores, señala un delito. Ello posibilita la responsabilidad de la persona jurídica de manera fáctica (porque existe un hecho delictivo) y normativa (porque está prevista la responsabilidad de la persona jurídica para ese tipo de conductas), pero no afecta al merecimiento de pena de esta: su responsabilidad no se limita a los delitos imputados a la persona física, ni depende de su condena por ellos, sino que será únicamente por los que sean imputables a su defecto de organización (es decir, de su propio injusto). Además, no se comunica el ámbito de responsabilidad penal del autor material a la persona jurídica, cada uno responderá de las circunstancias que en ellos concurran .

En segundo lugar, la referencia a la pena de la persona física se incorpora como criterio de proporcionalidad interna. El artículo habilitante de la responsabilidad penal recoge la multa y su duración, mediante el establecimiento de diferentes marcos penales, seleccionados en función de la pena de referencia. En las penas interdictivas no es el criterio para seleccionar un marco, sino que aporta un límite máximo a su duración de forma semejante a como actúa la pena que hubiera correspondido si el sujeto fuera culpable al imponer medidas de seguridad para las personas físicas.

(2) La pena de referencia no es el marco penal o la pena concreta que se ha impuesto a la persona física vinculada con la jurídica, sino que se utiliza la que correspondería según el sistema de responsabilidad ordinario de las personas físicas para los hechos imputados a la jurídica.

(3) Esta conexión estricta no aparece siempre. Más de la mitad de los artículos habilitantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tienen un único marco para la pena de multa, de manera que no hay que hacer una selección en función de una pena de referencia. Pero, aunque no haya que precisar en el caso concreto qué pena le habría correspondido a la persona física ello se debe normalmente a que la estructura de los delitos afectados no requiere o no permite crear varios niveles entre los que elegir. Así mismo, en estos tipos el marco penal impuesto a las personas jurídicas mantiene una conexión amplia con las penas previstas para las personas físicas. Estos responden a la estructura general de proporcionalidad que refleja el módulo de conversión del art. 52.4 CP. La conexión en este sentido amplio solo se puede considerar rota por varios preceptos habilitadores creados en reformas posteriores al 2010 .

En las penas interdictivas la restricción que supone la pena de prisión de referencia no debe entenderse como un límite absoluto. Deja de estar operativo cuando concurran alguna de las circunstancias específicas del art. 66 bis CP en la conducta de la persona jurídica. Estas funcionan como supuestos tasados de peligrosidad que, si se considera que hay una necesidad preventiva por la existencia de un riesgo de reiteración delictiva, permiten una mayor duración de las sanciones interdictivas, incluso por encima de la pena privativa de libertad de referencia.

(4) La pena de referencia es el límite superior del marco penal de la pena en abstracto si el hecho hubiera sido cometido por una persona física. Para las multas es una solución coherente con la autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica, ya que debe ser al precisar su pena concreta cuando hay que valorar todos los aspectos que afectan la graduación de su injusto y culpabilidad. En las penas interdictivas, porque la pena concreta, según las reglas de las personas físicas, podría resultar muy reducida, lo que podría dificultar la satisfacción de su función preventivo-especial.

No obstante, se debe seleccionar el delito en abstracto de referencia de la persona física teniendo en cuenta las circunstancias de la dinámica comisiva que condicionan específicamente la subsunción típica abarcadas por el déficit organizativo de la persona jurídica.

(5) Las penas no privativas de libertad también puede ser penas de referencia de las penas de multa de las personas jurídicas. La cláusula de cierre «en el resto de los casos» abre esta posibilidad. Si no existiera esta previsión no se podría imponer una pena de multa cuando se supedite la elección de su marco a la pena de la persona física y esta no fuera privativa de libertad.

En las penas interdictivas únicamente las privativas de libertad funcionan como restricción a la duración de la sanción. Por un lado, porque no existe una cláusula semejante a la prevista para la multa. Por otro lado, porque las penas interdictivas tienen reglas específicas que permiten determinar su cuantía sin una pena de referencia de la persona física. Su ausencia supone la pérdida de un límite a su duración que no afecta al resto de las reglas del art. 66 bis CP.

https://www.researchgate.net/publication/352223409_Juntos_pero_no_revueltos_La_pena_de_referencia_de_la_persona_fisica_en_el_modelo_de_responsabilidad_penal_de_las_personas_juridicas

Estudio sobre la eficacia del derecho penal medioambiental

mayo 15th, 2020

Esta semana hemos publicado (Fuentes Osorio; Fajardo del Castillo) el “Estudio sobre el carácter disuasorio, efectivo y proporcional de las sanciones penales impuestas en España y Portugal en delitos contra el Medio Ambiente y su adecuación a la Directiva 2008/99/EC sobre protección del medio ambiente a través del derecho penal (Estudio en España)”. Os copio las propuestas de “medidas normativas y en el ámbito judicial”

  1. Creación de una Ley sobre Infracciones y Sanciones Ambientales que evite parcialmente la fragmentariedad de la normativa sancionadora ambiental y que recoja las clases de infracciones administrativas y penales ambientales, así como sus sanciones (de forma análoga a cómo se hace con el contrabando) según el objeto ambiental protegido (aguas, patrimonio natural y biodiversidad, etc.). Se podría establecer así un sistema de sanciones coherentes y proporcionadas que permita destinar el derecho penal a las formas de agresión más graves y que evite solapamientos estableciendo criterios claros de distinción entre ambos ámbitos normativos.
  2. Exigir que las excepciones a la normativa ambiental nacional adoptadas por las CCAA respeten las prohibiciones establecidas por el Derecho de la Unión Europea o por los Tratados internacionales.
  3. Esclarecimiento de los criterios de distinción entre las infracciones administrativas y los delitos ambientales. Se propone en este último aspecto recurrir a límites cuantitativos[3] que pueden ser organizados según los siguientes criterios en los delitos contra la flora y fauna:
  • Valor económico. Una vez sobrepasado un umbral económico un determinado comportamiento ha de ser considerado como constitutivo de un delito ambiental.
  • Afectación de una especie. Por su carácter como especie protegida y/o al número de ejemplares afectados[4].
  • Reincidencia en las infracciones administrativas.
  1. Ampliación del art. 329 CP que recoge formas de corrupción pública no abarcables por la prevaricación genérica, para que alcance las conductas previstas en los delitos contra la flora y la fauna.
  2. Ampliar la responsabilidad de las personas jurídicas a los delitos contra la flora y fauna y los delitos relacionados con sustancias nucleares u otras sustancias radioactivas peligrosas.
  3. Admitir la responsabilidad penal de las instituciones públicas por delito ambiental y no limitarla exclusivamente al funcionario.

Se recomienda, no obstante, evitar las penas de multas o interdictivas previstas actualmente para las personas jurídicas y establecer que sean sancionadas con penas de amonestación, publicación de sentencia o la obligación de adoptar de forma inmediata medidas para eliminar las consecuencias de la actividad delictiva ambiental.

  1. Lograr mayor homogeneidad en los marcos sancionadores. La eficacia de las penas exige establecer en los delitos contra la flora y fauna la multa adicionalmente a la pena de prisión (y no alternativa como se prevé en la actualidad) e incrementar los marcos penales agravados, haciéndolos coincidir con los de los artículos 325 y ss. CP.

Se recomienda, además, añadir también para las personas físicas (en todos los delitos contra el medio ambiente) penas de multas proporcionales al daño (doble al cuádruple), subsidiarias a las penas de las multas por cuotas existentes. Las primeras se impondrán si resulta una cantidad superior a la de estas últimas.

  1. Control por parte de los jueces o tribunales de las medidas necesarias para restaurar el equilibrio ecológico perturbado impuestas en sus sentencias a los autores de los hechos[5] tal y como dispone el art. 339 CP.
  2. Evitar el automatismo en la concesión de la suspensión de la pena privativa de libertad. Se debe justificar detalladamente que no existe un riesgo de reincidencia y que se ha satisfecho la responsabilidad civil o se ha asumido de forma creíble el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a la capacidad económica del infractor.
  3. Comunicación a la sociedad y, sobre todo, a potenciales sujetos activos, de la información relativa al aumento de la persecución de las conductas y sentencias condenatorias, y la necesidad de incrementar las sanciones y endurecer la concesión de la suspensión de condena.
  4. Elaboración de una guía sobre los criterios aplicables en la formulación de las sentencias sobre delitos ambientales dirigidas a operadores jurídicos. Pueden aportar criterios que permitan superar las discrepancias existentes entre las decisiones adoptadas por los distintos juzgados y tribunales.

[3] Por ejemplo, se puede decidir que las muestras de aguas tomadas en las que se supere en un 200% los valores límite de contaminación se consideraran siempre una «modificación perjudicial».

[4] Por ejemplo, se pueden establecer subgrupos de especies e indicar que la lesión de las que estén en peligro absoluto de extinción siempre será competencia penal. Para el el resto de especies la intervención penal se puede hacer depender, según el grado de amenaza a la que están expuestas, que sean más de x especímenes los afectados.

[5] Restauración de los ecosistemas afectados por vertidos, incendios, vertederos; retirada de residuos; recuperación de especies objeto de contrabando, caza o pesca y devolución a su medio natural, etc.

 

ESTUDIO SOBRE EL CARÁCTER DISUASORIO, EFECTIVO Y PROPORCIONAL DE LAS SANCIONES PENALES IMPUESTAS EN ESPAÑA Y PORTUGAL EN DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE Y SU ADECUACIÓN A LA DIRECTIVA 2008/99/EC SOBRE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE A TRAVÉS DEL DERECHO PENAL

El retorno de Sísifo: Las cláusulas de significación y su indeterminación en los delitos medioambientales

diciembre 30th, 2019

(…) Las cláusulas de significación no resuelven las dudas sobre el aspecto esencial en los delitos contra el medioambiente: cómo hay que hacer el juicio de relevancia que nos permite distinguir el ilícito administrativo del penal, qué aspectos concretos hay que tener en cuenta, cuáles son sus márgenes. Las preguntas sin resolver son numerosas: ¿Qué grado de lesividad debe tener la sustancia? ¿Qué superficie o número de manifestaciones afectadas? ¿Qué duración? ¿Qué cuantía? Etc. La situación se complica aún más cuando al querer precisar estos elementos se recurre a los mismos criterios de relevancia o se cambia el objeto de tutela o el momento consumativo. Por ejemplo, se afirma que una contaminación en cuantía significativa del suelo es aquella que modifica de manera perjudicial sus características, o la que tiene capacidad para lesionar a los animales y plantas, siempre y cuando no lo haga de manera insignificante, lo que no se puede afirmar cuando el daño sea perjudicial y duradero. Si se responde a la pregunta sobre la relevancia con otra cláusula entramos en una situación de definición circular que, además, anula los términos que se van integrando al perder la especificación que les acompaña. Se dificulta así la comprensión de los tipos que se vuelven muy técnicos, en parte por esta autorreferencialidad. Todo ello genera que su aplicación se vuelva impredecible. Este intento fallido de determinación obliga a precisar los tipos en un sentido negativo. Lo único claro es que se excluyen las agresiones mínimas cualitativa y/o cuantitativamente. Pero incluso esta operación implica repetir el mismo proceso, con la diferencia de que la perspectiva inicial es negativa. Las decisiones que se apoyan en esta estructura argumental serán arbitrarias, intuitivas o apoyadas en grupos de casos (…)

http://criminet.ugr.es/recpc/21/recpc21-23.pdf

La “irresponsable” catástrofe ecológica de Aznalcóllar

marzo 2nd, 2018

La empresa Boliden-Apirsa no fue declarada penalmente responsable del vertido porque disponía de autorización para la elaboración de la balsa y se consideró, por parte de los tribunales, que su conducta no fue imprudente ya que estaba dentro de los márgenes de comportamiento diligente conforme a la normativa aplicable y según era habitual en la industria extractiva. Sin embargo, podría haberse evitado si se hubiera exigido el uso de la mejor técnica disponible para la concesión de la autorización. La incorporación de este principio a la normativa medioambiental puede garantizar la actualización de la normativa por parte de las autoridades responsables (deber de control para la Administración de su cumplimiento en el momento de la concesión de la autorización, durante su vigencia y para su renovación) y establecer un deber de cuyo incumplimiento pueden derivarse consecuencias penales. Esta exigencia fue introducida por la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación. Y se mantiene en el Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de prevención y control integrados de la contaminación (TRLPCIC, arts. 4 y 26.4 CP).

La “irresponsable” catástrofe ecológica de Aznalcóllar

El odio como delito

diciembre 17th, 2017

(1) Los delitos de odio se crean como reacción frente a comportamientos desviados que presentan un elemento emotivo, de antipatía o aversión, rechazado por la sociedad por su posicionamiento hostil contra las normas sociales que protegen la igualdad. Esta definición, centrada en el desvalor de los motivos discriminatorios del sujeto activo, se ha ido transformando por la influencia de dos elementos de presión: por un lado, la protección efectiva de los grupos «vulnerables» habitualmente afectados por estas conductas exige crear delitos de odio sin tener que esperar a que se produzca una lesión de un objeto de tutela asociado a sus miembros; la defensa de los valores de la comunidad refuerza esta necesidad de respuesta anticipada y su extensión a manifestaciones hostiles contra las normas sociales esenciales.

(2) La concurrencia de estos factores ha modificado progresivamente el concepto de odio a efectos penales y, de forma correlativa, ha complejizando el delito de odio, dentro del que se distinguen varios subgrupos.

  • Odio como aversión discriminatoria. Da lugar a los «delitos de odio» en sentido estricto. Sancionan conductas lesivas, respecto a los bienes jurídicos clásicos, agravadas por el odio entendido como una aversión/motivación discriminatoria.
  • Odio como aversión discriminatoria criminógena. Se vincula con los «delitos de favorecimiento e incitación al odio». Sancionan conductas no lesivas, en relación con dichos bienes jurídicos, capaces, por la motivación hostil y discriminatoria que muestran, de crear climas predelictivos.
  • Odio como aversión discriminatoria lesiva. Se conecta con los «delitos de odio contra la paz pública». Sancionas conductas definidas como lesivas porque producen climas de hostilidad o inseguridad.
  • Odio como aversión lesiva. Se utiliza en los «delitos de odio contra la moral pública». Sanciona conductas definidas como lesivas porque contienen un posicionamiento hostil contra cualquier norma social esencial.

(3) No se debe confundir delitos de odio con una de sus formas de comisión: el «discurso del odio». Declaraciones intimidatorias, denigrantes, hostiles, etc. con una motivación discriminatoria. La persecución penal de estas expresiones puede responder a los cuatro aspectos indicados –lesiones agravadas por la motivación discriminatoria, capaces de crear climas predelictivos y de inseguridad, de lesionar la moral pública- y añaden una nueva dificultad, el enfrentamiento con la libertad de expresión.

(4) Cuando definimos el odio como aversión nos concentramos en el desvalor presente en la conducta realizada. Este se vincula con los motivos discriminatorios que mueven al autor al cometer el delito o al seleccionar la víctima. El odio penal, en sus diferentes concepciones, tiene un componente de «aversión discriminatoria». Este puede desaparecer, empero, cuando se identifica como lesión de la moral pública.

Este factor se puede recoger mediante una agravación. El odio es un sinónimo de lesión que ya tiene relevancia penal, pero a la que se le añade un desvalor discriminatorio adicional. Los problemas de justificación, al existir una lesión base, se encuentran en la selección de los motivos relevantes (los no recogidos se presentan como formas de discriminación menos reprochables y sus colectivos como merecedores de menor protección) y en conseguir que el odio no se convierta en un modo de sancionar el carácter del sujeto. Al dar a la discriminación una base objetiva, para superar esta crítica, al buscar el daño autónomo provocado por esta motivación, surgen las otras dimensiones del odio: como amenaza de delito o como lesión.

En este nivel se aprecia por primera vez que el delito de odio es contextual: la determinación de los motivos de discriminación incluidos en las leyes o la apreciación de que la manifestación realizada es una forma típica de odio depende de la sociedad analizada y su situación concreta en el momento temporal en que se produzca la manifestación aversiva.

(5) El odio como amenaza se utiliza en un doble sentido.

Actúa como ratio de la necesidad político criminal de la anticipación de la tutela penal por las necesidades de protección de grupos vulnerables: el ánimo aversivo manifiesta un riesgo de daño futuro, hay que evitar que se produzcan graves conductas lesivas.

Por otro lado, aporta un juicio de peligrosidad diluido: hay una lesión relevante porque el ánimo aversivo crea climas predelictivos, situaciones que habitualmente conducen a una posterior comisión de delito.

La técnica legislativa clásica desde este enfoque ha sido crear delitos autónomos de odio, especialmente referidos a formas de incitación al odio.

El problema se halla en que se puede apreciar este peligro siempre que concurra dicho ánimo aversivo. En primer lugar, porque hay una indeterminación en su objeto. Su peligrosidad se vincula con todos los potenciales delitos que se pueden causar. En segundo lugar, porque la dificultad para probar cuándo se crea este clima predelictivo, y de manera imputable a una conducta, nos lleva a tomar dos decisiones que amplían sin límite el ámbito de las conductas sancionables: cualquier clima hostil es predelictivo, es suficiente con que la manifestación favorezca su creación.

Los planteamientos restrictivos que intentan evitar estos reproches defienden que la represión del odio únicamente puede ser aceptada para responder ante las conductas más graves (incitaciones directas) asociadas con procesos que conducen a la realización de agresiones contra ciertos bienes (la libertad, la igualdad, la integridad física y la integridad moral) por motivos discriminatorios. Sin embargo, no hay que perder de vista que, incluso cuando se acepten las limitaciones, se elabora el «daño» mediante una conexión con las futuras conductas de terceros y que se utiliza para justificar la sanción autónoma de formas de tentativas de inducción públicas a sujeto indeterminado (provocación al delito).

(6) Si nos concentramos en los efectos que produce el odio con independencia de su relación de ofensividad con otros bienes jurídicos, esta manifestación aversiva se convierte en lesiva de la paz pública: de la moral de la comunidad o del sentimiento de seguridad y tranquilidad del auditorio.

La conducta que expresa una aversión discriminatoria genera un clima (i) de desprecio, hostilidad o intolerancia (estado de ánimo u opinión desfavorable) contra un colectivo o (ii) provoca un estado o clima de inseguridad o intranquilidad. Por una de estas dos formas el miedo al daño se convierte ahora en daño como lesión de la paz pública como objeto de tutela autónomo. De nuevo se aprecia con ello un riesgo de punición ilimitada de cualquier comportamiento con un contenido discriminatorio. Otra vez, la dificultad para determinar cuándo se ha creado estos climas y cómo imputarlos objetivamente a la conducta realizada nos puede conducir a afirmar que es suficiente con que el comportamiento sea un factor de riesgo (contribuye a la institucionalización de una representación discriminatoria de la realidad y a hacer surgir un temor de ruptura de la convivencia pacífica de la comunidad). Aparte de eso, es todavía más fácil que concurran si también se subjetiviza el resultado del clima de hostilidad: se valora si favorece que surja en el colectivo una sensación de rechazo (o miedo a ello) por el resto de la sociedad.

(7) La ampliación del ámbito de punición que permite la construcción del injusto en los delitos de odio como amenaza de bienes jurídicos concretos o como lesión de la paz pública condicionan que la incitación al odio ya no sea una forma de provocación al delito. Incitación en este contexto equivale, en función de lo indicado, a favorecimiento o promoción de un clima predelictivo, de hostilidad o de inseguridad. Favorecimiento en un sentido amplio que se puede efectuar mediante comportamientos que no son necesariamente una incitación directa (p.ej. a través de la apología, la trivialización o el negacionismo) o que ni siquiera son conductas delictivas (críticas, expresiones de mal gusto, sátiras y ridiculizaciones, puesta en cuestión de valores), a través de conductas que favorecen, fomentan o promueven estas incitaciones o, incluso, los actos de favorecimiento de las incitaciones.

La limitación de los delitos de odio en los que no hay un delito base a la incitación a la violencia es un ajuste ad hoc, que se puede desactivar en cualquier momento.

(8) La preocupación por la extensión del ámbito de punición que permiten los delitos de odio como favorecimiento de climas predelictivos, de hostilidad y/o inseguridad, ha obligado a buscar criterios otros criterios limitadores que poder introducir en la construcción de su injusto como amenaza o lesión. No funcionan.

(a) No se puede realizar una distinción entre varios climas para poder escalonar la respuesta penal frente a las conductas que favorecen el odio (exigencia de lesión o puesta en peligro de paz pública, que equivale a clima de inseguridad): es muy difícil afirmar que un clima de hostilidad no sea automáticamente predelictivo o inseguro o que un clima predelictivo no sea automáticamente inseguro.

(b) Siempre hay reiteración y un riesgo de sumación porque en la sociedad hay mensajes discriminatorios (no existe un nivel cero), el avance tecnológico, accesible a la mayoría de la población, permite la interacción y la difusión inmediata y pública de nuevos mensajes y porque las sociedades modernas, multiculturales y complejas, están en permanente conflicto (siempre hay un contexto de crisis social y una situación de vulnerabilidad del colectivo).

(c) Una declaración queda excluida del ámbito de la libertad de expresión en cuanto se etiquete como discurso del odio, lo que se produce en cuanto se decida que tiene un contenido aversivo y que representa una forma de favorecimiento de un clima de hostilidad o inseguridad. O, automáticamente, cuando coincida con las conductas, dentro de las posibles formas de favorecimiento, expresamente señaladas en el tipo.

(9) La restricción realmente operativa es la adecuación social. Únicamente se sancionan aquellas formas de favorecimiento de un clima de hostilidad o inseguridad que, además, generen rechazo social. Si esto es así es lógico plantear que en realidad el objeto de tutela es la moral social. El odio protege los sentimientos morales mayoritarios y reacciona frente a comportamientos que la comunidad desaprueba al atentar contra el acervo cultural común y el buen gusto, que cuestionan sus símbolos, creencias y valores esenciales.

El daño se asocia con una respuesta subjetiva y emotiva de la comunidad. Si lo relevante es el desagrado social, la potencialidad para producir ese efecto está presente en cualquier manifestación. Se podrían sancionar como delito de odio comunicaciones insignificantes: alegría del mal ajeno; expresiones de mal gusto; ridiculizaciones; críticas (genéricas al colectivo, a las medidas de protección del colectivo/víctimas, de los valores democráticos). También se alcanzará toda forma de exageración o provocación al auditorio.

Así mismo, la fijación de lo indecente reproducirá las relaciones de poder social presentes en la estructura social y cultural, siendo más improbable la sanción de las manifestaciones de los grupos moralmente mayoritarios.

(10) El delito de odio es contextual en un segundo momento porque determinar si hay un clima predelictivo, hostil, de inseguridad o si lesiona los sentimientos morales mayoritarios depende de diversos factores como la situación social, la sensibilidad de la comunidad mayoritaria, los valores que afecta, etc.

(11) La relación entre el odio, la aversión discriminatoria y la paz pública se puede estructura de la siguiente forma.

 

(12) La extensión del delito de odio presenta varios riesgos: restricción de libertades y derechos basada en un sentimiento; desarrollo de una regulación que permita activar la respuesta penal ante conductas insignificantes con un contenido discriminatorio; resolución de conflictos de naturaleza política restringiendo opciones ideológicas del debate democrático; desistimiento en el ejercicio de derechos, especialmente en la libertad expresión, en el uso de otras medidas preventivas que no tienen naturaleza penal y la activación de mecanismos informales de reacción social.

(13) Las consecuencias negativas que tendrían estos riesgos en una sociedad plural y democrática reclaman restringir la utilización de los delitos de odio. Una opción de consenso, aceptando las limitaciones y riesgos descritos, consistiría en (i) dar mayor visibilidad social a los delitos contra la igualdad (producción de discriminaciones efectivas) y a la figura del odio, como aversión discriminatoria agravante de un delito base y (ii) limitar el discurso del odio a los casos en los que se constate la existencia de una incitación pública directa a la comisión de delitos (contra la vida, integridad personal, libertad) por motivos discriminatorios.

El artículo entero está disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-27.pdf

Environmental Criminal Law in Spain

diciembre 11th, 2017

Ha salido publicado el libro Environmental Crime in Europe (Farmer, Faure, Vagliasindi -eds-), en el que participo con el capítulo “Environmental Criminal Law in Spain”.

Los riesgos del discurso del odio

diciembre 11th, 2017

El odio es un concepto muy popular en el contexto criminológico. Se utiliza (inicialmente por la tradición anglosajona) como un elemento calificador de una clase de comportamientos desviados (agresiones, insultos, amenazas, negación de prestaciones, etc.) que tienen en común su posicionamiento hostil y discriminatorio contra ciertos colectivos. Los «delitos de odio» se refieren a agresiones clásicas agravadas por la motivación del sujeto activo y por la selección discriminatoria del sujeto pasivo. Ahora bien, tras el desarrollo de los medios de comunicación y, especialmente con la llegada de Internet, el delito de odio se ha concentrado en una de sus formas de comisión, en el «hate speech»: declaraciones intimidatorias, denigrantes, discriminatorias, hostiles contra estos colectivos.

En el primer momento la problemática de su sanción residió en determinar los motivos del odio, justificar que no se estaba sancionando al sujeto por su forma de ser (machista, xenófoba, etc.) sino por el desvalor adicional de su conducta y precisar si únicamente alcanzaba a aquellos colectivos caracterizados como «vulnerables». El discurso del odio, como subgrupo, asume esta discusión y añade el enfrentamiento con la libertad de expresiónSu tipificación implica una triple decisión: que ciertos colectivos requieren protecciónfrente a declaraciones hostiles, que la limitación de la libertad de expresión es el mecanismo preventivo adecuado y que esta debe realizarse a través de medidas de naturaleza penal. La sanción penal del discurso del odio asume, por tanto, un doble riesgo: que se convierta en un mecanismo de resolución de conflictos de naturaleza política restringiendo opciones ideológicas del debate democrático y que pueda tener un efecto de desaliento (chilling effect) en los sujetos ante el miedo a una posible sanción desproporcionada, por cualquier manifestación. Estos riesgos se exacerban cuando el odio se convierte en un criterio de restricción de la libertad de expresión independientemente del motivo discriminatorio y del colectivo. Odio equivale al posicionamiento en contra de los valores morales mayoritarios.

Las consecuencias negativas que estos riesgos tendrían en una sociedad democrática, en la que la legitimidad de las decisiones se apoya en el debate y la crítica libre y en el pluralismo ideológico, demandan limitar la limitación. Es decir, no se debe responder penalmente frente a todas las manifestaciones hostiles, discriminatorias, provocativas, ofensivas, de mal gusto. Hay que buscar una opción eficiente: la menor restricción del derecho necesaria con base en un criterio que aporte seguridad jurídica.

Ahora bien, parece que se toma la dirección contraria cuando el odio supera una mera función descriptiva de una clase de delitos y se convierte en un criterio autorreferencial: es la ratio que nos permite crear e interpretar los delitos de odio e, incluso, el auténtico objeto concreto de tutela en torno al que se construye el concepto de daño que justifica la legislación penal. ¿Cómo se puede precisar la limitación penal de una libertad y conocer su alcance concreto cuando se utiliza el término odio (una emoción, un concepto impreciso a efectos penales) y al mismo tiempo en diferentes fases del proceso de determinación de la responsabilidad penal? ¿Evitar los riesgos señalados está en la mente del legislador o, al contrario, ha valorado positivamente la creación de una fórmula vacía que permite definir ad hoc que (cualquier y ninguna)  conducta es una forma de odio y que se debe (y o no se debe) resolver mediante la legislación penal del odio?

http://ciberhache.com/index.php/los-riesgos-del-discurso-del-odio/

 

Derecho penal laboral

diciembre 17th, 2016

¿Cómo se articula la protección de los derechos de los trabajadores en un plano sancionador? Hay tres constantes:

(a) Existe un sistema sancionatorio dual en el que conviven ilícitos administrativos y penales.

(b) Los tipos penales recogen agresiones previstas como infracciones por la regulación administrativa laboral. Esta superposición se presenta de dos modos: Se sanciona el mismo comportamiento concreto en el ámbito penal y laboral. Se sanciona penalmente una forma genérica de comportamiento que requiere acudir a la normativa administrativa que informa sobre las conductas prohibidas.

(c) No todos los tipos penales establecen un criterio para deslindar el ámbito penal del administrativo-laboral. Esta ausencia puede tener importantes consecuencias jurídicas.

(i) Inaplicación de la normativa laboral.

Solo existe el tipo penal. La coincidencia plena entre las conductas descritas en el ámbito penal y administrativo más la prohibición de la doble sanción y el principio de preferencia penal reduce al mínimo el espacio de uso, subsidiario, de la normativa laboral.

Solo existe la sanción penal. La referencia genérica a la normativa administrativa, la selección de infracciones administrativas como comportamientos configuradores del supuesto de hecho penal y la ausencia en el tipo de un elemento adicional al contenido del ilícito administrativo genera la desactivación de las sanciones administrativas en beneficio de las penales.

(ii) Infracción del principio de subsidiariedad: apropiación por parte del derecho penal de competencias asignadas al ámbito administrativo sancionador.

(iii) Infracción del principio de legalidad: por la ausencia de criterio de distinción explícito en el tipo (conlleva delegar por completo la precisión del injusto penal a la normativa administrativa).

(iv) A la normativa penal se le puede dar un uso restrictivo (por la dificultad de separación, percepción de desproporcionalidad de la respuesta penal) y selectivo (según una regla indeterminada y cambiante).

Un explicación de cómo aparece esta problemática y como se resuelve en el caso concreto de los delitos de tráfico ilegal de mano de obra en mi último artículo: ¿El legislador penal conoce la normativa penal laboral?

Periodos de cumplimiento mínimo tras la reforma del CP introducida por la LO 1/2015

mayo 14th, 2015

Los beneficios penitenciarios se refieren, en un sentido estricto, a los instrumentos que permiten al recluso que está en prisión alcanzar la libertad antes de que haya trascurrido la totalidad de la condena/pena impuesta. Ello se consigue mediante el acortamiento de la duración de la condena privativa de libertad lo que, en un sentido estricto, en la actualidad sólo se produce mediante el indulto (si bien con anterioridad sí que era posible la reducción de condena por el trabajo[1]). No obstante, en un sentido amplio, hablamos de beneficios penitenciarios para referirnos a instrumentos para conseguir reducir el periodo de cumplimiento efectivo de la privación de libertad (no producen un acortamiento de la pena sino que afectan a las condiciones de su ejecución). Ello se consigue, especialmente, mediante la libertad condicional y el tercer grado y, en menor medida, con los permisos de salida[2].

El modelo de ejecución de la pena privativa de libertad vigente en España se identifica con un sistema progresivo (se caracteriza por estructurar el cumplimiento de la pena privativa de libertad en grados) en la variante de individualización científica (art. 72.1 LOGP). Un sistema flexible que, con un prioritario fin resocializador, atiende como principal criterio a las circunstancias del interno (pronóstico de integración social y su personalidad o conducta[3]) para precisar un programa individual de tratamiento; para determinar su clasificación inicial en un grado, su paso a otro superior o inferior (cada uno de los cuales tiene un régimen diferente) y su destino al tipo de establecimiento más adecuado al grado previsto. Este modelo, que teóricamente se desprende de requisitos objetivos para situar al interno en un grado, se opone al paso obligado por cada grado o a la previsión de periodos mínimos de cumplimiento para la progresión.

Ahora bien, este planteamiento de marcado carácter preventivo-especial se enfrenta a una crítica: la disminución del periodo de cumplimiento de la pena de prisión impuesta como efectiva privación de libertad se opone a necesidades preventivo-generales (reducir los niveles sociales de frustración punitiva y la sensación de falta de eficacia penal; aumentar la confianza en la vigencia del sistema penal y de los valores que tutela; intimidar a la generalidad de la población mediante una pena ejemplar y su efectivo cumplimiento en el régimen más riguroso)  y retribucionistas (es una exigencia de la justicia que reclaman las víctimas y la sociedad que el delincuente sufra una sanción dura de un modo severo). Desde estas líneas se demanda el cumplimiento obligatorio de un periodo mínimo de tiempo de la condena antes de poder acceder a estos beneficios, aun cuando la evolución personal del recluso aconseje su progresiva incorporación a la sociedad. El CP1995 desde su inicio ya prevé estos periodos, medidos según un criterio cualitativo (un porcentaje de la condena), para la libertad condicional. La LO 7/2003, de 30 de junio (de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas) introdujo otro semejante para el tercer grado (respecto a penas superiores a 5 años).  Los permisos de salida también disponen de su propio periodo aunque se recogía únicamente en la normativa penitenciara (arts. 47.2 LOGP, 154.1 RP).

Ello se completa con la previsión de una regla que permite cambiar el objeto de referencia sobre el que se tiene que medir estos porcentajes de cumplimiento mínimo: el art. 78 CP posibilita[4] determinar estos plazos sobre la suma completa de las penas impuestas (lo que de facto implica la previsión de un mecanismo para desactivar los beneficios penitenciarios, que debido a la larguísima duración de las penas – penas imposibles – no se podrán solicitar o esta oportunidad quedará muy próxima a la duración de la condena máxima). Regla que a partir de la LO 7/2003 tendrá un carácter obligatorio para los casos a-d del art. 76.1 CP.

En este proceso de desnaturalización del modelo progresivo científico la actual reforma  ha dado el golpe definitivo con la introducción de novedades en los periodos mínimos de cumplimiento y en su medición que están asociados, directa o indirectamente, con la aparición de la prisión permanente revisable.

Los periodos mínimos de cumplimiento en la prisión permanente para poder disfrutar de un beneficio penitenciario se fijan en relación con el sistema actual de penas individuales y límites máximos de condena y reglas del concurso real de delitos. La severidad del sistema punitivo anterior ha generado que estos plazos sean muy elevados y la imposibilidad, por la incoherencia que introduciría, de una rebaja de los mismos.

Periodos de cumplimiento mínimo y beneficios penitenciarios

[1] El Código penal de 1995 eliminó la posibilidad de reducir la condena máxima por trabajos (un día de condena por dos días de trabajo) que preveía el Código penal de 1973 (art. 100).

[2] En esta línea de interpretación se sitúa el art. 202 RP, si bien no incluyen el tercer grado y los permisos de salida. Art. 202 RP: 1. A los efectos de este Reglamento, se entenderá por beneficios penitenciarios aquellas medidas que permiten la reducción de la duración de la condena impuesta en sentencia firme o de la del tiempo efectivo de internamiento. 2. Constituyen, por tanto, beneficios penitenciarios el adelantamiento de la libertad condicional y el indulto particular.

[3] Arts. 65.2 y 3 LOGP, 106.2 y 3 RP.

[4] Desde la redacción original del CP1995: Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, podrá acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar procedente.

 

¿El artículo 153 CP puede actuar en un sentido contrario al buscado, como un tipo atenuado?

octubre 27th, 2014

El art. 153 CP puede representar la creación de un tipo atenuado cuando se sancionan por esta vía:

(i) Lesiones constitutivas de delito en sentido estricto (arts. 147.1 y ss. CP).

(ii) Tentativas de lesiones delictivas (de los arts. 148 y ss. CP).

(iii) Atentados graves contra la integridad moral (arts. 173.2 y 173.1 CP).

La utilización automática del art. 153 CP sin plantearse estas cuestiones encierra la paradoja de que se puede tratar de forma privilegiada al agresor que ejerce la violencia de género.

Este riesgo de efecto atenuante es la consecuencia de la percepción (errónea) de que el art. 153 CP es el tipo único para resolver la responsabilidad del agresor en un contexto de violencia de género y doméstica por lesiones y agresiones contra la integridad moral. Esto está motivado por la concurrencia de un modelo muy técnico, con dificultades de subsunción y de prueba en el que dicho artículo aparece como la alternativa simplificadora.

Por ello, habría que plantearse si la intervención penal en el ámbito de la violencia de género y doméstica, necesaria y bien intencionada, pero compleja y que puede producir el efecto contrario al deseado, no debería ser diseñada de otro modo

El artículo 153.1 CP: ¿tipo atenuado?.